曾杰律师，金融犯罪辩护律师，广东广强律师事务所副主任暨非法集资案件辩护与研究中心主任
林安琪，广东广强律师事务所金融辩护中心研究员
三、组织、领导传销活动罪的认定
（一）团队计酬式传销不是犯罪型传销
《禁止传销条例》第七条规定了三种传销行为，即“拉人头”式、“收取入门费”式“团队和计酬”式传销行为。同时，第十三条规定：工商行政管理部门查处传销行为，对涉嫌犯罪的，应当依法移送公安机关立案侦查；公安机关立案侦查传销案件，对经侦查不构成犯罪的，应当依法移交工商行政管理部门查处。
因此，三种传销行为模式都违反了《禁止传销条例》，构成行政违法。“拉人头”式和“收取入门费”式传销行为模式是《刑法》中规定的传销犯罪的客观构成要件，即“直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”和“要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格”，因此，这两种传销模式是作为犯罪进行处罚。但对于“团队计酬”式传销，两高的司法解释将其排除在犯罪之外。
《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》规定：传销活动的组织者或者领导者通过发展人员，要求传销活动的被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的，是“团队计酬”式传销活动。以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬”式传销活动，不作为犯罪处理。形式上采取“团队计酬”方式，但实质上属于“以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”的传销活动，应当依照刑法第二百二十四条之一的规定，以组织、领导传销活动罪定罪处罚。
因此，以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬的“团队计酬”式传销只属于行政违法行为，依法应当由工商局查处，但不属于犯罪行为。值得注意的是，实质上属于“以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”的传销活动作传销犯罪处理。因此，在这类案件中，对于返利依据到底是人头数还是商品销售数量，是一个需要重点区分的问题。
（二）立案标准
《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十条规定：涉嫌组织、领导的传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的，对组织者、领导者，应予立案追诉。
同时，《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》规定：组织、领导多个传销组织，单个或者多个组织中的层级已达三级以上的，可将在各个组织中发展的人数合并计算。组织者、领导者形式上脱离原传销组织后，继续从原传销组织获取报酬或者返利的，原传销组织在其脱离后发展人员的层级数和人数，应当计算为其发展的层级数和人数。
（三）关于罪名的适用问题
《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》规定：
以非法占有为目的，组织、领导传销活动，同时构成组织、领导传销活动罪和集资诈骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
犯组织、领导传销活动罪，并实施故意伤害、非法拘禁、敲诈勒索、妨害公务、聚众扰乱社会秩序、聚众冲击国家机关、聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序等行为，构成犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。
笔者认为，传销犯罪行为中存在收取入门费和骗取财物的行为，与集资诈骗行为中的非法集资和诈骗行为在法条上存在部分包容的情形。因此“同时构成组织、领导传销活动罪和集资诈骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”的规定属于对于此种情形下法条竞合的特殊规定。但因为传销罪侵害的法益是私有财产权利和市场经济秩序，所以在组织、领导传销活动行为中，存在侵害人身权利或者侵害社会管理秩序的行为时，属于不同行为侵害刑法所保护的不同法益，应当数罪并罚。
（四）组织、领导传销活动罪的处罚
《刑法》第二百四十二条规定：组织领导传销活动罪，是指组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。
1. 对于情节严重的认定：
《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》规定：对符合本意见第一条第一款规定的传销组织的组织者、领导者，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十四条之一规定的“情节严重”：
（1）组织、领导的参与传销活动人员累计达一百二十人以上的；
（2）直接或者间接收取参与传销活动人员缴纳的传销资金数额累计达二百五十万元以上的；
（3）曾因组织、领导传销活动受过刑事处罚，或者一年以内因组织、领导传销活动受过行政处罚，又直接或者间接发展参与传销活动人员累计达六十人以上的；
（4）造成参与传销活动人员精神失常、自杀等严重后果的；
（5）造成其他严重后果或者恶劣社会影响的。
因此，传销罪存在两种两个量刑档次，即五年以下有期徒刑或者五到十五年的有期徒刑，区分适用的标准即是否存在上述的物种“情节严重”情形。
2. 不处罚的情形：
《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》规定：以单位名义实施组织、领导传销活动犯罪的，对于受单位指派，仅从事劳务性工作的人员，一般不予追究刑事责任。
值得注意的是，以单位名义实施组织、领导传销活动犯罪的，不予追究的是单位的刑事责任，但是，根据立法解释规定，此种情形，应对组织、策划、实施该犯罪行为的人追究形式责任，即依旧会对传销组织的组织者、领导者追究刑事责任。
受单位指派，仅从事劳务性工作的人员，指的是在传销组织中单纯从事劳务活动，例如保洁、煮饭、司机等领取合理工资，不享受传销组织收益的人。
（一）法律
1. 《刑法》
2. 《中华人民共和国刑法修正案（七）》
1. 《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（实施日期：20220301）
2. 《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》（实施日期：20131114）
4. 《禁止传销条例》（中华人民共和国国务院令第４４４号）
5. 《国务院关于禁止传销经营活动的通知》（国发〔１９９８〕１０号）
6. 《传销管理办法》（中华人民共和国国家工商行政管理局令第73号）
7. 《国家市场监管总局关于做好2019年传销重点城市、重点地区打击整治工作的通知》（国市监竞争[2019]100号）
8. 《国家市场监督管理总局关于进一步加强打击传销工作的意见》（国市监竞争[2018]7号）
9. 《国家工商总局等部门关于开展以“招聘、介绍工作”为名从事传销活动专项整治工作的通知》（工商竞争字[2017]139号）
10. 《国家工商总局关于进一步做好查处网络传销工作的通知》（工商竞争字[2016]115号）
11. 《国家工商行政管理总局等部门关于开展打击网络传销违法犯罪专项行动的通知》（工商直字[2011]138号）
12. 《国家工商总局直销监督管理局关于印发《2011年打击传销规范直销宣传工作指导意见》的通知》（直字[2011]7号）
13. 《中国保险监督管理委员会关于防范和打击保险专业中介机构涉嫌传销行为的通知》（保监中介[2011]57号）
14. 《国家工商总局直销监督管理局、公安部经济犯罪侦查局关于做好“禁传销，保亚运”工作的通知》（直字[2010]41号）
15. 《国家工商行政管理总局、公安部关于印发《国家工商行政管理总局 公安部关于进一步做好2010年打击传销违法犯罪活动工作意见》的通知》（工商直字[2010]89号）
16. 《国家食品药品监督管理局稽查局关于对在互联网非法宣传销售安枢瑞等假药查处的函》（食药监稽函[2009]239号）
17. 《国家工商行政管理局关于积极应对新形势新要求进一步加强打击传销规范直销工作的意见》（工商直字[2009]77号）
18. 《国家工商行政管理总局、公安局关于印发《工商行政管理机关和公安机关打击传销执法协作规定》的通知》（工商直字[2007]212号）
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