编者按：北大法律信息网（北大法宝）陆续推出2021年法学专刊、高校学报（法学文章）及社科类综合刊（法学文章）月度目录盘点。核心范围参考CLSCI、CSSCI（含扩展版）（2021-2022）及北大中文核心评价标准。因篇幅所限，分期推送，本期推送已出刊的7家期刊2021年第3期要目，顺序与CLSCI一致。
《法学研究》2021年第3期要目
（CLSCI/CSSCI/北大中文核心）
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1.尊严死亡的权利分析与程序规制
作者：沈德咏、刘静坤 （全国政协社会和法制委员会、中国政法大学，中国政法大学全面依法治国研究院）
内容提要：尊严死亡是颇具争议的现代社会现象，既牵涉发展演进中的死亡医学标准，也触及人格尊严和生命自决等法律议题。与自然死亡相比，尊严死亡是病人在病情无法救治并且遭受难以忍受的痛苦的情形下，迫不得已的生命抉择。尊严死亡的关切焦点不是死亡本身，而是生命安全和生命尊严。将生命权作为尊严死亡的权利基础，需要立足积极权利和消极权利的二元构造，构建包括生命安全权、生命自决权、临终医疗方式选择权、安宁疗护权和获得医生帮助权等在内的权利体系。为维护病人的生命权，避免尊严死亡滥用，降低医生面临的医疗法律风险，有必要基于病人最佳利益原则，确立适用对象限定规则、病人知情同意规则和正当医疗程序规则，推动完善临终医疗措施的准则和程序。
关键词：尊严死亡；人格尊严；生命权；安乐死；生命伦理
2.全面依法治国与第三方评估制度的完善
作者：周汉华 （中国社会科学院法学研究所）
内容提要：我国的法治第三方评估分为委托评估与独立评估两种模式，二者在法律性质、治理机制与运行机制等方面存在很大的差别。两种模式代表着推动法治的不同动力机制，一个是自上而下的政治推动，一个是自下而上的社会推动与竞争推动。两种模式也代表了不同的法治范式作用机理，独立评估是数据治理的新技术，是法治范式转型的集中体现。第三方评估作为新生事物，当前面临行为规范缺乏、评估功能导向不明确、有可能加重被评估对象负担等现实问题。只有加深对第三方评估制度的理论认识，才能准确把握其未来发展方向并推进相关制度建设，推动我国的制度型开放进程。
关键词：第三方评估；依法治国；数据治理；法治范式
3.交警非现场执法的规范构建
作者：余凌云 （清华大学法学院）
内容提要：针对交警非现场执法，2003年出台的道路交通安全法第114条先行作出了创制性规定，在其基础上，交警非现场执法的规范体系逐步形成。2021年修订后的行政处罚法第41条，吸纳了交警非现场执法规范的核心元素，并对其有所发展。不过，随着自动化行政从抓拍记录到自助处理的延伸运用，有待解决或回应的现实问题依然不少。对于暂时无法通过技术更新解决的问题，有必要引入或明确更多的制度规范予以回应，并通过道路交通安全法的修改，进一步丰富和完善交警非现场执法规范体系。
关键词：非现场执法；交警执法；行政处罚法；道路交通安全法
4.物业服务合同法律构造之中国模式
作者：徐涤宇 （中南财经政法大学法学院）
内容提要：我国物业服务合同适用非常态缔约规则，与民法典中的其他典型合同有本质区别。物业服务合同与集体合同在法律构造上并无二致，在规范目的上更是殊途同归，即以团体缔约的构造实现当事人双方的“势均力敌”，同时赋予合同规范性效力，以促成小区管理中的强制自治与和谐物业服务关系。物业服务合同“入典”没有改变其特别法规范模式。包括物业服务合同在内的建筑物区分所有制度这一微观体系，构成民法典所有权制度的特别法。在理解和适用物业服务合同规则时，必须将其置于这一微观体系下予以解释。
关键词：物业服务合同；团体缔约；集体合同；规范性效力；特别法模式
5.公司债券非公开发行的规范模式
作者：叶林 （中国人民大学民商事法律科学研究中心）
内容提要：我国证券法采用两分法，将公司债券发行分为公开发行与非公开发行，并据此确定了公开发行优先适用证券法、非公开发行直接适用公司法的法律基础。然而，两分法划分标准有失周延，划分结果未必科学，难以适应债券市场的复杂与多变，容易产生规制效果偏离规制目标的情况。为了保护公众投资者利益，规范发行公司的债券融资行为，可以在两分法的基础上引入注册豁免规则，但应避免将注册豁免简单等同于非公开发行，或将之视为公开发行的对立物。通过发展豁免事由，将某些看似非公开发行的债券融资纳入发行注册，并将某些看似具备公开性的发行归入注册豁免，再通过引入转售控制规则，降低变相公开发行的概率，增强非公开发行规则的适应性。我国证券法应当确认交易商协会、证券业协会等自律组织在规范公司债券非公开发行中的监管职能。
关键词：公司债券；非公开发行；私募；非法集资；注册制
6.平台监管的新公用事业理论
作者：高薇 （北京大学法学院）
内容提要：政府对经济进行管制一直是与反垄断法并行的反垄断方式。数字经济时代的反垄断不应局限于适用反垄断法，作为一种反垄断方法和理念上的转变，还可以同时将大型数字企业作为一种新的公用事业进行管制。公用事业管制与反垄断法相结合，将加强反垄断执法。由于公用事业管制能够实现除促进市场竞争目标之外的其他社会管理目标，结合管制和反垄断法的数字平台监管政策，就从单纯的经济反垄断转向了更大范围的社会性规制，将更好地回应当前的社会需求。管制平台的新公用事业框架中应包含“自由竞争原则”“非歧视原则”“消费者保护原则”，同时需建立独立专业的监管机构，明确管制中的私人企业定位，并处理好管制与反垄断法之间的结合与协调。
关键词：平台反垄断；公用事业管制；平台中立性
7.跨法域合同纠纷中强制性规范的类型及认定规则
作者：陈醇 （浙江师范大学法政学院）
内容提要：在传统二分法关于管理性强制规范与效力性强制规范的区分之外，缔约过失理论以及对赌合同纠纷裁判采用的区隔论均隐含着对强制性规范的区分。联结传统二分法、区隔论与缔约过失理论，可以将合同流程分为缔约、效力与履行三个基本阶段，合同法与其他部门法的接触介面也可从合同效力的单一介面拓展至合同流程的全部介面。相应地，强制性规范可以分为缔约性强制规范、效力性强制规范与履行性强制规范，以实现合同法与其他部门法的价值融合与最大化。在跨法域合同纠纷的裁判中，应当以全介面理念为基础，在不减损其他部门法效果的前提下，尽量减少其强制性规范对合同效力介面的强制，以最后规则、补救规则、可能规则作为认定强制性规范类型的方法，并以此为基础更新跨法域合同纠纷的裁判理由。
关键词：强制性规范；对赌协议；缔约过失；合同效力；合同履行
8.论刑法教义学与实证研究
作者：白建军 （北京大学法学院）
内容提要：定性研究与定量分析、规范学与事实学的不同，只是刑法教义学与刑法实证研究之间表面上的不同，其掩盖了两者内在相和的价值。法教义学的实定法合理性假定和法律实证研究的集体经验合理性假定，都是相对的，二者之间不存在根本对立，采用实证方法研究刑法教义学问题并非不可能。刑法教义学与实证研究统一于实践理性，相遇在刑法现象大样本中，交集于法的有效性。没有教义学的刑法实证研究，或者没有实证研究的刑法教义学，都无益于中国刑法研究的全面发展。最极端的恶是非法剥夺他人生命的犯罪，最极端的社会否定性评价是依法剥夺犯罪人生命的死刑，这两个剥夺是其他一切剥夺的边界。以近8万个致死命案死刑适用样本的刑罚教义学研究为例说明，刑法教义学实证研究是一种基于刑法现象大样本的描述性批判，其包括刑法理论学说的教义学实证研究、刑法规定的教义学实证研究和刑事司法实践的教义学实证研究。
关键词：刑法教义学；实证研究；死刑适用；法的有效性
9.诈骗罪中的处分意识：必要性及判别
作者：袁国何 （复旦大学法学院）
内容提要：处分意识不要说无法妥当区分盗窃罪和诈骗罪，与肯定权利人的同意排除盗窃罪构成要件的主张不相协调。处分是值得保护的财产价值实现方式，财产权是一种自我决定权，财产权的行使须反映权利人的真实意思，故处分意识必要说能够全面反映盗窃罪与诈骗罪的不法类型差异和不法程度差异，权利人的处分意识是构成诈骗罪的前提。在诈骗罪中，权利人的错误认识仅限于动机错误，而不包括对所处分财产本体属性的认识错误。在处分意识的程度要求上，应坚持严格的处分意识说，权利人须明确认识到其处分行为将转移自己对特定数量财产的占有或支配，但不必认识到被处分财产的价值。对财物重量的误认，只是不影响处分意识的动机错误。在一些特别交易类型中，权利人将若干财物组成集合物进行交付，而不在意组成该集合物的个别财物的个数，此时才能例外地承认整体性的处分意识。
关键词：诈骗罪；处分意识；利益诈骗
10.有组织犯罪案件分案审理问题研究
作者：龙宗智 （四川大学法学院）
内容提要：刑事案件的合并与分离，应考量案件关联性的性质与强度，保障司法公正、效率及当事人权利，且注意司法能力约束。有组织犯罪案件审理，具有人员众多、罪行多样、关联性紧密，以及须查明组织状态与框架等特点。将被告过多的案件分案审理，能促进庭审有序，防止过于拖延，保障质证辩论，降低审理难度，体现刑事政策。但分案审理的弊端也突出，易导致审理碎片化及同案犯质证受限，案件裁决趋于行政化，尤其是出现“无质证认证”及“不审而判”等程序不公。司法实践中存在分案随意、过度，对辩方程序权利保障不足等问题。完善分案制度，应坚持以同案同审为原则，同案分审为例外；应把握条件，权衡利弊，慎重选择分案审理，分案时遵循案件自身逻辑；应妥当处理对组织、领导者及骨干成员的审理方式，慎重对待认罪认罚案件的分案审理，保障辩方诉讼权利；应注意分案时的审判组织构成与裁判协调，加强分案问题上的诉审协调并确认法院的审理决定权。他案被告人在本庭陈述，仍应视为被告人供述而非证人证言；需利用庭前会议解决相关证据与程序问题。应进一步完善关联案件并案与分案审理规范。
关键词：有组织犯罪；分案审理；合并审理
11.域外管辖的体系构造：立法管辖与司法管辖之界分
作者：宋晓 （南京大学法学院）
内容提要：域外管辖的理论构造和国内法域外适用的体系构建是我国当前面临的重大课题，其中关键之处是需对域外立法管辖和域外司法管辖作出恰当界分。无论对于域外立法管辖还是对于域外司法管辖，公法和私法的区分都构成了理论和实践展开的基础。各国立法管辖和司法管辖均不同程度地超越了属地原则。域外立法管辖的基本方法是单边主义方法和多边主义方法，而域外司法管辖的基本方法是一般管辖方法和特别管辖方法。公法的域外立法管辖零散而具体标准不一，实际上并无体系可言，是整个域外立法管辖中最为复杂的，国际法只是进行外部限制而不能直接提出贯通的规则或标准。私法的域外适用及私法案件的域外司法管辖均不存在国际习惯法的限制。域外管辖的体系构造，不应依循某个统一原理自上而下地展开，而应沿着私法的域外立法管辖体系、私法案件的域外司法管辖体系以及公法的域外立法管辖“体系”分别展开。域外立法管辖和域外司法管辖具有不同的法律目标和功能，两者并不以实现相互统一为价值追求。
关键词：域外管辖；域外立法管辖；域外司法管辖；属地原则；长臂管辖
【马克思主义法学专论】
12.新时代行政审判因应诉源治理之道
作者：章志远 （华东政法大学）
内容提要：诉源治理观嵌入行政审判过程之中，既是坚持党对人民法院工作绝对领导的政治体现和人民法院纾解行政审判工作困境的现实需求，也是中国特色行政审判制度从单纯权力监督制约模式转向兼顾权力互动模式的真实写照。在以有效调控行政诉讼增量为目标的政策参与型诉源治理格局中，人民法院通过扮演参与者和分流者角色追求诉讼的源头治理。在以根除行政争议产生土壤为目标的法治规范型诉源治理格局中，人民法院通过扮演主导者和裁判者角色追求诉求的源头治理。人民法院行政审判活动依法因应诉源治理理想局面的形成，尚需从行政诉讼法上诉讼目的条款内涵延展、诉前调解合法性补强、繁简分流程序规范、一并解决民事争议条款扩容、变更判决适用范围适度拓宽等方面予以推动，以加快行政审判制度全面融入法治一体建设的历史进程。
关键词：诉源治理；诉前调解；社会治理；法治社会；行政审判
《中外法学》2021年第3期要目
（CLSCI/CSSCI/北大中文核心）
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【代表作】
1.清代的典习俗、法律应对与裁判实践
——以浙闽两省为考察中心
作者：赖骏楠 （复旦大学法学院）
内容提要：清代的典习俗是发达的土地金融市场的产物。理解该时期的典习俗实践，应主要从市场—产权逻辑出发，不宜过度依赖情感—伦理逻辑。出典、回赎、找价、绝卖等行为，均体现出充分的市场理性和明确的产权边界。清代各级政权立法对典的规制，各地方——尤其浙、闽——官府对涉典纠纷的审断，也多符合市场—产权逻辑，从而有效地保护和促进了资源流通和经济效率。对清代典习俗、相应法律表达与实践的研究，有助于增进当代学界对传统经济与法律的更清晰认识，并为当代地权改革和国家治理体系的完善，提供有益的历史镜鉴。
关键词：典；市场；产权；情感；伦理
【青年】
2.立法应当是抽象的吗?
作者：黄宇骁 （上海交通大学凯原法学院）
内容提要：抽象、普遍或一般等词的区别仅是用语喜好问题，实际指代了立法的效力范围不特定性与权利义务未完结性两大特征。只要不满足这两大特征的任何一种，都可以称之为具体法或个别法。“立法应当抽象”并非具有普适性。法国是立法抽象性思想的发源地，其理由是平等原则。德国直到魏玛后期才产生了以抽象性教义制约立法权的主张，其主要目的是维护权力分立。立法的抽象性从来就不是英美法上的传统与要求。通过分析我国实定法规范与事实可以看到，针对特定人、特定事项等的效力范围特定性立法具有正当性，无需对其特别约束。只有出于对作为公民基本权利的程序权保障，在制定侵害性质权利义务完结性立法时，才应当检验其合宪性。
关键词：抽象规范；法的一般性；立法；行政保留；普遍约束力
3.违法无效合同不当得利返还的比例分担
——以股权代持为中心
作者：吴至诚 （中国人民大学法学院）
内容提要：关于违法无效合同的不当得利返还，我国法并无明确规定。两大法系大同小异的做法是“全有全无”，具体为不当得利的违法性抗辩及例外规则体系。我国《民法典》在编纂过程中虽然删除了不法原因给付规则，但仍可通过对第985条的扩张解释，将“全有全无”设定为违法无效合同不当得利返还的一般规则。我国司法实践则沿袭了最高人民法院在股权代持纠纷中所持的裁判立场，基于对原《合同法》第58条的扩张解释，在投资已有增值且国家不予收缴的前提下，采取了在受损人与得利人之间进行“比例分担”的返还方案。英国法从形式主义转向结果主义的最新发展、量化修正的比例原则、股权代持中当事人经营行为的存在，三者共同证立了违法无效股权代持适用“比例分担”特殊规则的正当性；但这项特殊规则不应替代“全有全无”，上升为普适于各类违法无效合同不当得利返还的一般规则。无论是“全有全无”还是“比例分担”，不当得利返还对象原则上不应包括金钱的使用价值。
关键词：股权代持；不当得利；违法性；比例分担；比例原则
4.共犯陈述的信用基础及规则构建
作者：王晓华 （华东政法大学）
内容提要：共犯常常因与案件存在利害关系而导致其陈述不被信任，这种利害关系不会因为共犯所受实体处分的区别而有所不同，因此在诉讼中应当根据实质联系来判断一名证人是否属于共犯。共犯的利害关系还会因为与控方达成认罪豁免交易而进一步加剧，需要对被豁免的共犯的陈述给予更加谨慎之对待。构建共犯陈述信用制度有三方面内容：首先是保障被告人的质证权，质证权在为共犯陈述的真实性提供有力保障的同时也能为使用共犯陈述提供程序正当性基础。其次，通过制定强制性补强规则为共犯陈述提供更强的信用保障。最后，对待与控方达成认罪豁免协议的共犯的陈述还应当制定额外的程序性规定，包括开示共犯签署的认罪认罚具结书、赋予本案辩护人查阅共犯案件的卷宗材料等手段。
关键词：共犯陈述；利害关系质证权；补强规则
【专论】
5.限制抵押财产转让约定的法律效果
作者：常鹏翱 （北京大学法学院）
内容提要：《民法典》第406条在抵押人自由转让抵押财产的基础上，允许当事人约定限制这种自由。约定禁止转让抵押财产的，为绝对限制；约定以抵押权人同意等为抵押财产转让条件的，为相对限制。在不动产抵押，绝对限制与《民法典》第406条的目的相悖，应当无效；相对限制一经生效，能约束抵押当事人双方，但该约定未经登记，不得约束抵押财产受让人、登记机构等第三人，即便不具备抵押权人同意等条件，亦不影响抵押财产的转让，登记机构也能办理转移登记。在动产抵押，浮动抵押合同约定绝对限制的，产生非浮动抵押权，非浮动抵押合同的这类约定无效；相对限制无论如何都不能对抗符合《民法典》第404条规定的买受人，但在登记后能对抗其他受让人。这些看法对最高人民法院“民法典担保制度司法解释”第43条有所细化、补充和调整。
关键词：《民法典》第406条；“民法典担保制度司法解释”第43条；抵押财产转让；限制转让的约定
6.论视听作品的范围及权利归属
作者：王迁 （华东政法大学）
内容提要：2020年修改的《著作权法》第17条用“视听作品”的名称取代了“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”，并将其分为“电影作品、电视剧作品”和“其他视听作品”，分别规定了著作权归属。前者著作权由制作者享有，后者则由制作者与作者约定。该规定是建立在有关“视听作品”的范围大于“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”的误解基础上的。它导致难以划分两类视听作品，同时“其他视听作品”的著作权归属对于潜在利用者而言将难以确定，因为约定将产生著作权归制作者、合作作者或其中特定合作作者的复杂可能性。此类视听作品的交易安全将由此受到损害，交易成本将不可避免地上升。建议将“其他视听作品”的范围局限于电子游戏的连续画面，同时认定潜在利用者有权信赖此类视听作品版权标识中标注的人就是权利人，以此减少修改后《著作权法》中视听作品著作权归属规则带来的负面影响。
关键词：电影作品；以类似摄制电影的方法创作的作品；视听作品；权利归属
7.作品类型法定缓和化的理据与路径
作者：梁志文 （南京师范大学法学院）
内容提要：作品类型的封闭式与开放式立法模式具有不同的法律适用方法。在开放式立法模式下，法院认定非典型作品时不能行使立法者专属的法律政策选择，而应坚持作品类型法定的缓和化，其理据在于法律规范的弹性空间与填补法律漏洞的需要。抽象的作品概念、以非物质化与技术中立的立法技术来界定具体作品类型，这使得非典型作品可通过法律解释而得到保护。作品类型的法律漏洞主要是因技术、经济因素造成的嗣后漏洞。准确识别法律漏洞是进行漏洞填补的前提，版权法上有意义的沉默不属于法律漏洞，它是指表达形式的反面——不受保护的思想、程序、操作方法或数学概念等。作品法定类型的法律漏洞包括隐藏式漏洞与开放式漏洞。不同漏洞的填补方法应有所区别，但关键在于准确识别作品法定类型的标准特征、否定特征和可变特征。应运用三步法，采用类推适用和分解类推等方式进行漏洞填补，也应允许特定情况下的整体类推。
关键词：作品类型法定；开放式立法；技术中立；法律漏洞；表达形式
8.民事诉讼另案处理的标准澄清与程序完善
作者：马家曦 （西南政法大学比较民事诉讼法研究中心）
内容提要：另案处理的正当性在于，法官为了避免合并审理产生明显的诉讼迟延而行使分割案件的诉讼指挥权。而司法实践中，另案处理已成为法官告知当事人另行起诉、拒绝裁判的理由，严重危及诉讼经济与程序安定，其原因则为适用标准与程序保障的缺失。通过区分诉讼要件、合并要件与诉讼迟延风险的裁量三项内容可以进一步界定另案处理的适用标准：只要未违反诉讼要件，违反合并要件应当强制分案，存在明显的诉讼迟延风险需要裁量分案。未来还应当明确分案裁定的具体程序，或允许法官通过先行判决程序变通实现分案目标。分案之后，案件原则上应当由该案审判组织继续审理。
关键词：合并审理；另案处理；诉讼指挥；驳回起诉
9.不真正不作为犯
——德日的差异演进及中国的后发式研究
作者：姚诗 （湖南大学法学院）
内容提要：德日两国在不真正不作为犯的合法性根据上产生分歧；这一分歧在各自立法和司法实践的催化下被加倍放大，导致两国对不真正不作为犯的功能定位形成对立，进而对不真正不作为犯教义学展开差异建构；两国在作为和不作为的区分、保证人和因果关系的认定等方面存在显著的区别。和德日相比，我国对不真正不作为犯的研究属于“后发式”研究，学界、司法和立法三方之间缺乏长期互动探讨，这是我国不作为犯功能性定位缺失、教义学研究滞后之肇因。应对相关司法判决进行整体研究，发掘“普遍的价值取向”，通过考察不真正不作为犯适用规模和法官对该类犯罪的处罚态度来“反推”我国不真正不作为犯的功能定位，并以此指导我国教义学建构。
关键词：不真正不作为犯；功能定位；后发式研究；教义学建构
10.电子支付时代下财产犯罪成立的类型化研究
——以支付宝为例的分析
作者：王俊 （苏州大学王健法学院）
内容提要：支付宝存在着余额、余额宝、银行卡、蚂蚁花呗、亲情号等不同的支付方式，对此展开类型化的研究具有重要的理论与实践意义。利用上述支付方式实施取得他人财物的行为在刑法上主要存在着盗窃罪、诈骗罪与信用卡诈骗罪不同的规制思路。虽然盗窃罪并不包括利益盗窃，但却可以将支付宝余额视为物权客体从而纳入盗窃罪的对象。在电子支付时代，诈骗罪的主要问题是如何理解“陷入错误”的要素，对此可以将作为信用支付产品的蚂蚁花呗作出与余额不同的解释，在肯定蚂蚁小贷需要审核合法用户身份的基础上，肯定相关行为诈骗罪的可罚性。对于利用支付宝中绑定的银行卡取得他人财物的行为，可以认定为信用卡诈骗罪。而借助亲情号实施的财产犯罪则需要区分盗窃他人账号绑定、欺骗他人予以绑定以及私自修改额度三种类型进行分析。最后，即便在解释论上可以用现行法予以规制相关犯罪，但在立法论上仍应新设计算机诈骗罪。
关键词：电子支付；财产犯罪；盗窃罪；诈骗罪；信用卡诈骗罪
11.犯罪现实与刑罚的社会控制
——基于刑罚目的论的反思
作者：黄河 （中国政法大学比较法学研究院）
内容提要：警方犯罪统计中的犯罪现实，在某种程度仅是一幅扭曲的犯罪图景。犯罪的追诉与惩罚不单纯是官方对“客观犯罪”的反映，更是刑罚的社会控制机制的产物。不起诉人数增加并不意味着检察机关更加收放自如地行使了不起诉的裁量权。自由刑在法院量刑中的地位非常显著，重刑比重在危害公共安全、妨害社会管理秩序罪和财产犯罪中过于显著。刑罚的社会控制背后，暗含着人们对刑罚目的论的不同理解，在人们的观念里，绝对的刑罚理论从来都未曾“过时”，相对的预防论之功能性效果被高估，刑罚对人们行为的影响只是一种相关但不必然蕴含因果的关系。“社会需要多少犯罪”这一设问，可以引导人们对刑罚的社会控制进行反思，并在此基础上谋求新的出路。
关键词：犯罪率；刑罚的社会控制；刑罚目的论
12.为什么选择性执法?
——制度动因及其规制
作者：黄锫 （同济大学法学院）
内容提要：选择性执法源于一系列制度约束条件的客观存在，具有必然性。政策型选择性执法的制度约束条件是，行政执法机关的组织结构特征决定了其无可避免地嵌入到地方政府实现中心工作的框架中，特定政策目标替代了维护理想法律秩序的执法目标。成本型选择性执法源于直接执法成本与间接执法成本的约束，前者决定了完全执法是不可能且没有必要的，后者使选择性执法成为行政执法机关缓解成文法规则与社会具体情境之间矛盾的途径。回应型选择性执法源于以“人民当家作主”理念为中心的代表制民主决定了政府的正当性来自于对民意的有效回应，这种正当性基础要求行政执法机关必须通过选择性执法积极回应基本民意与焦点民意。由此，有效规制政策型与回应型选择性执法的途径是将“是否在裁量权范围内实施选择性执法”纳入到政府考核评价体系中。有效规制成本型选择性执法的途径是在财政上保障行政执法机关充足的经费、建立有效的行政法执法反馈机制等。
关键词：选择性执法；政策型选择性执法；成本型选择性执法；回应型选择性执法
【视野】
13.多维视野中的美国政教关系
——宪法、政治和文化的分析
作者：钟瑞华 （中国社会科学院国际法研究所）
内容提要：20世纪七十年代始的全球宗教复兴及宗教在公共和政治生活中的最终强势回归，使政教关系问题再次引起了学界的关注。这也引发了美国政教关系研究的又一个高潮。日益显明的是，长期以来的美国政教关系是一个包括宪法、政治和文化等多维度在内的稳定结构：在宪法安排上，政府和教会这两大组织机构、两大权力中心被要求保持适当距离；在政治生活中，教会是政府的密切伙伴，新教是美国政治体制和法律体系的根基；在社会文化上，新教信念和新教价值观居于美国文化的核心，提供了共和国必需的身份认同和民族凝聚力。当代美国深陷“文化战争”和“路线之争”的窘境，根源即在于这一稳定结构因多元主义极度扩张和新教共识被打破而几近坍塌，极端的政教分离做法在此过程中则起到了推波助澜的作用。美国的政教关系观念和实践有其不可复制的独特性，不宜于被奉为公认的法律或政治准则予以普遍适用。
关键词：政教关系；确立条款；教会与政府相分离；政治与宗教相分离；基督教国家
14.论双重股权结构监管制度的构建
——以控制权利益的内涵为视角
作者：沈骏峥 （华东政法大学经济法学院）
内容提要：公司控制权可能被经营者滥用以追求自身利益，但它也可以保护并激励经营者为公司实施其作为企业家的独有见识并努力获得企业专用型知识和技能。双重股权结构会恶化控制权利益的黑暗面，但又能够支持其光明面。因此，双重股权结构的监管制度应当遏制经营者滥用该类结构损害公司和外部股东的利益，但同时不应当对经营者通过该类结构掌握控制权造成重大损害或限制。为达成这一目标，监管机构可以对股东投票权与剩余索取权的分离程度进行适当限制，也可以通过事件型日落规则将双重股权结构与创始人对公司的领导绑定在一起。不过，后一种监管方式会使全面禁止双重股权资本重组成为必要。与此同时，监管机构通常不应当采用突破规则和时间型日落规则。中国大陆关于双重股权结构的监管制度并未达到遏制控制权利益黑暗面与支持其光明面之间的平衡，其中的部分规则有待改进。
关键词：双重股权；一股一权；控制权利益；公司治理
《法学家 》2021年第3期要目
（CLSCI/CSSCI/北大中文核心）
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【聚焦】
1.法治道路与法治体系的关系
——习近平法治思想探析
作者：朱景文 （中国人民大学法学院）
内容提要：坚持中国特色社会主义法治道路和坚持中国特色社会主义法治体系，在习近平法治思想中占有重要的地位。在全面依法治国的战略设计中，法治道路和法治体系处于不同的层面。法治道路是管总的东西，而法治体系则是总抓手。离开法治体系，法治道路会被架空。离开法治道路，法治体系建设会迷失方向。必须把法治道路和法治体系统一起来，对习近平法治思想的研究才不会走偏，才能完整准确地理解其核心要义。习近平法治思想是法治道路、法治体系和法治的社会基础的统一。
关键词：习近平法治思想；法治道路；法治体系；全面依法治国；历史唯物论
【专论】
2.论最高国家权力机关的宪法说理
作者：任喜 荣 （吉林大学理论法学研究中心、吉林大学法学院）
内容提要：宪法说理是宪法涵义阐明的逻辑过程和基本形式。人民代表大会制度框架下的宪法实施要解决最高国家权力机关对宪法涵义的主动阐明与规范社会生活需要之间的矛盾。为实现中国共产党十九届四中全会提出的“健全保证宪法全面实施的体制机制”目标，最高国家权力机关应该通过宪法说理经常性输出宪法内涵，形成中国特色的宪法内涵输出机制。宪法说理有利于反复确认“适格”的宪法内涵输出中心，激发“活的宪法”的内生动力，也有利于为其他主体进行宪法说理提供依据。宪法说理类型多样，说理结构有所不同。其中，职权行使的宪法依据说理可以概括为政治正当性、宪法文本依据、宪法与特定部门法关系以及程序合宪等四个基本说理要素。宪法说理的规范化可以为其他社会主体运用宪法提供概念体系、分析逻辑、论证方法，从而全面提高宪法在国家治理中的根本法效能。
关键词：宪法说理；宪法解释；最高国家权力机关
3.《民法典》中得利返还请求权基础的体系与适用
作者：王洪亮 （清华大学法学院）
内容提要：从《民法典》既有规定出发，我国不当得利返还请求权基础的体系如下：首先，对不当得利请求权一般条款模式进行反思，认为其构成是不清晰的；其次，确定给付型不当得利返还请求权的基础为第985条，而侵害型不当得利返还请求权的基础是第122条。给付型不当得利的构成是给付以及没有给付原因，而侵害型不当得利的关键因素是侵害，法律根据是指法律保护的权利地位，而使他人受损是指通过某种方式侵害为法律所保护的法律地位。再次，合同失败情况下的不当得利返还请求权基础为第157条以及第366条第1款。另外，侵害型不当得利的情况下，除了一般情况之外，《民法典》还规定了添附情况下的不当得利返还请求权（第322条）、直索型不当得利（第988条）以及无权处分情况下的不当得利返还请求权（第311条第2款）。最后，除了一般性的费用返还请求权以外，《民法典》还规定了添附情况下的费用型不当得利，其目的在于保护取得人不受强迫得利。第三人偿付的情况下，也可以主张不当得利返还请求权（第524条第2款）。
关键词：不当得利；得利返还请求权基础；给付型不当得利；侵害型不当得利
4.刑事合规的模式及合规计划之证明
作者：林静 （中国政法大学证据科学教育部重点实验室）
内容提要：近年来我国学者倡导引入在西方盛行的刑事合规计划，以应对中资企业在全球化背景下的合规风险。根据刑事合规在域外的实践，普遍的难题是有效合规计划的证明。比较法视角下，刑事合规的运作模式主要包括作为犯罪构成要件的入罪模式、作为抗辩事由的出罪模式、量刑调节模式以及程序法层面的暂缓起诉模式。不同模式的刑事合规，合规计划是否存在及其有效性的证明应当有所差异。证明责任和证明标准的设置，决定了实践中刑事合规践行的纵深度，起到调节阀作用。我国正处于初始探索阶段，宜采取审慎的证明模式，适度激励企业建构合规计划，并防控合规激励被滥用的风险。
关键词：刑事合规；合规模式；证明责任；合规计划
5.宪法权利何时约束私人行为
——美国的州行为理论及其借鉴
作者：邹奕 （四川大学法学院）
内容提要：宪法权利在何种情况下得以约束私人行为，是中美两国共同的理论课题和现实议题。根据美国联邦最高法院的州行为理论，宪法权利一般仅约束政府行为，但若私人行为与政府行为存在充分关联，前者则有可能被拟制为“州行为”从而受到宪法权利的约束。从该法院的一系列相关案件来看，州行为的认定存在两条基本进路：两段分析法和归类分析法。后者包括四个具体标准：政府影响、公共职能、联合行为和司法执行标准。对于私人行为构成州行为的情形，两段分析法有所遗漏同时限定不足；归类分析法之下的联合行为、司法执行标准也存在逻辑局限。1970年以后，联邦最高法院认定州行为的尺度趋于严格，宪法权利对私人行为的限制范围明显缩小。总体而言，州行为理论一方面有利于维系私人自治、契约自由和市场竞争，另一方面有助于防止政府间接侵犯宪法权利以及规避宪法责任，可以为我国提供镜鉴。
关键词：宪法权利；私人行为；美国联邦最高法院；州行为理论
【视点·建设中国特色法治体系研究】
6.论应急行政组织的效能原则
作者：金健 （南京大学法学院、中德法学研究所）
内容提要：应对突发公共事件的行政组织效能关系到行政任务履行质量，是组织法治之外另一重不可放弃的价值追求。然而，应急行政组织效能和依法行政原则在宪法秩序下容易发生抵牾。宪法确立了应急行政组织效能的规范基础，国家保护义务、基本权利对组织规范的放射效应及通过组织规范进行的基本权利保护为应急行政组织效能形塑了宪法面向的解释框架。应急行政组织效能的提升须在组织法治框架内进行，应符合法律优位、法律保留和法的安定性等原则。突发公共事件的特殊性决定了应急行政组织法的适度韧性。在坚持应急行政一体性的前提下应充分发挥行政单位关系化协调机制的潜能，汲引直接介入权、职务协助、紧急管辖权等媒介，着力实现应急行政组织效能的提升。
关键词：应急行政组织；效能原则；依法律行政；突发公共事件
7.总体国家安全观下我国反洗钱的刑事法律规制
作者：王新 （北京大学法学院）
内容提要：非传统国家安全是总体国家安全观的重要内容。随着洗钱的日益发展，其危害性开始发生裂变，从初期依附于上游犯罪的单一属性中脱离出来，逐渐地升级为非传统安全的突出问题，反洗钱由此被提升到维护国家安全和国际政治稳定的整体战略高度。反洗钱作为一个连接点，将我国的金融安全、打击恐怖主义、国际合作等许多非传统国家安全问题联系在一起，成为践行总体国家安全观的重要环节和抓手。鉴于洗钱的危害性和严峻态势，我国已经建立起比较完备的反洗钱刑事法律体系。但是，面对新的复杂形势和国际合作的大背景，我们需要将反洗钱置于总体国家安全观的视角下进行检视，充分认识反洗钱在推进国家治理体系和治理能力现代化、维护经济社会安全稳定中的作用，并且以我国明确承诺执行的国际反洗钱通行标准为参照系，从进一步完善反洗钱刑事立法、强化打击洗钱犯罪的司法意识、提升司法实践效果等多个层面予以落实。
关键词：总体国家安全观；洗钱；恐怖融资；罪名体系；金融行动特别工作组
8.论侵害人格权益财产损失赔偿中的法院酌定
作者：王叶刚 （中央财经大学法学院）
内容提要：在人格权侵权中不断扩大法院酌定赔偿数额的权力，是比较法上重要的发展趋势，我国《民法典》侵权责任编在《侵权责任法》立法经验的基础上，对侵害人格权益财产损失赔偿中的法院酌定规则作出了规定，顺应了这一发展趋势。法院酌定的对象是受害人的财产损失数额，而非行为人的获利数额；在人格权侵权中，受害人可以请求法院酌定赔偿数额，法院也可以依据职权酌定赔偿数额，而且在受害人请求行为人赔偿财产损失但无法证明财产损失数额以及行为人的获利数额时，法院也应依职权酌定赔偿数额。法院在酌定赔偿数额时需要考虑多种因素，出于损害预防的需要，法院一般应当以拟制的许可使用费数额、行为人的获利数额等损害预防类的参考因素为基础酌定赔偿数额。
关键词：人格权；财产损失；损害预防；法院酌定
9.有限责任公司董事自我交易制度建构与司法适用
作者：迟颖 （中国政法大学比较法学研究院）
内容提要：股份公司的董事不得实施自我交易，应由监事会代理公司与董事进行交易，因此《公司法》第148条第1款第4项的规定仅可适用于有限责任公司。《公司法》第148条第1款第4项的主体适用范围为公司董事和高级管理人员，客体适用范围包括董事以本公司名义与自己或自己所代理的第三方订立合同或进行交易的行为。《公司法》第148条第1款第4项的立法目的在于防范利益冲突的抽象风险，其适用不以利益冲突的实际存在为前提。公司通过章程授权或股东会以事先批准或事后追认的方式同意的董事自我交易即为有效，不宜采纳英美法上的实质公平审查制度允许法院对符合法律规定的董事自我交易的公平性进行二次审查。董事违反法律规定实施的自我交易属于无权代理行为，其效力待定，公司可予以追认。
10.股权代持协议的性质与法律效力
作者：刘迎霜 （华东师范大学法学院）
内容提要：我国《公司法》和司法解释对股权代持规范并不完整。股权代持协议可以根据隐名股东的“隐名”情况分为不同的情形，分别具有隐名代理、信托等法律性质。规避法律法规的股权代持协议应是违反法律、行政法规的效力性强制性规定的无效合同；违背公序良俗的股权代持协议应无效。股权代持协议有效的法律后果应是：名义股东为公司股东，对公司享有股东权利并承担股东义务；隐名股东对名义股东可以主张公司股权所对应的财产权益。股权代持协议无效的法律后果应是：名义股东继续持有股权，但就股本金和获益适当补偿隐名股东。在上市公司或特殊金融公司中股权代持损害证券市场公开原则和金融市场秩序和安全时，股权应由监管部门或其下属机构或某种特定基金暂时持有，再拍卖给适格主体；股权代持协议双方均不能获得股权。我国《公司法》修订应完善隐名代理式股权代持制度和构建信托式股权代持制度。
关键词：股权代持；名义股东；隐名股东；信托；隐名代理
【争鸣】
11.但书规定的司法功能考察及重述
作者：杜治晗 （华中科技大学法学院）
内容提要：我国《刑法》第13条的但书规定是刑法谦抑性的立法宣示，刑法学界对于其司法功能一直存在“出罪功能”与“入罪限制功能”的争论。通过考察裁判文书可见，司法实践将但书规定作为总括性的出罪标准，阻碍了其他出罪事由的正常运用。主张但书规定具有“入罪限制功能”的观点具有正确的犯罪判断观念和定罪方法论，更为可取。在“出罪标准说”与“入罪限制说”的对立图式下，但书规定的独立意义被犯罪构成理论遮蔽，以致产生虚置甚至取消但书规定的倾向。应当克服这一对立图式的局限性，以但书规定为本位，全面考察但书规定实际发挥的司法功能。《刑法》第13条的但书规定在“入罪限制功能”之外还具有发展出罪事由的“接应功能”，刑法理论及司法实践可以妥善利用这一功能发展规范性、开放性、多元化的出罪事由体系。
关键词：司法出罪；但书规定；出罪功能；入罪限制功能；接应功能
12.论刑法中的合意关系
作者：王飞跃 （中南林业科技大学政法学院）
内容提要：对向犯理论存在诸多理论弊端，宜以合意关系取而代之。合意关系的成立具有“平等独立的复数主体”“交换合致的复数意思”“共生共存的复数行为”三个要件。对向关系、单位犯罪过程中执行单位惯常业务流程的职员之间的关系、中立业务行为的提供者与接收者之间的关系，均属于典型的合意关系。刑法中合意关系的讨论，不仅能够释清刑法理论上的若干误识，也有利于刑事立法罪刑规范的科学设置以及司法实践中对合意行为的准确定性。
关键词：对向犯；合意关系；共犯；处罚范围；权利保障
【评注】
13.《民法典》第641条（所有权保留买卖）评注
作者：王立栋 （吉林大学法学院、吉林大学司法数据应用研究中心）
内容提要：《民法典》第641条允许买卖双方在合同中约定保留所有权，且出卖人保留的所有权未经登记不得对抗善意第三人。从体系上看，所有权保留买卖的条文位于合同编，标的物的所有权保留之实现受制于动产物权变动的基本规则，这体现出一定的形式主义特征。然而，从《民法典》为被保留所有权之效果、出卖人的权利之实现等设置的规则观之，立法者更倾向于从功能主义的角度规范所有权保留买卖，据此，被保留的所有权实为担保物权。出卖人若于交付后10日内办理所有权保留登记，则享有超级优先顺位，其他情况可参照适用《民法典》第414条第1款确定出卖人的权利顺位。买受人在条件成就前即已取得真正的所有权，条件成就后的所有权转移仅仅意味着出卖人的担保物权归于消灭。因此，买受人于条件成就之前即可有效地在标的物上设定权利负担；次买受人在买受人的正常经常活动中，可取得无出卖人权利负担的所有权。
关键词：所有权保留买卖；功能主义；权利顺位；正常经营活动中的买受人
《法商研究》2021年第3期要目
（CLSCI/CSSCI/北大中文核心）
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【马克思主义法学与新时代中国特色社会主义法治】
1.习近平法治思想中的“党的领导”理论
作者：陈柏峰 （中南财经政法大学法学院）
内容提要：习近平法治思想是中国特色社会主义法治实践的科学总结，“坚持党对全面依法治国的领导”的理论阐述，构成了其中“党的领导”理论。在政治方向和法治道路上，必须旗帜鲜明坚持党对全面依法治国的领导。推进党的领导制度化、法治化，需要健全党领导全面依法治国的体制和机制。把党的领导贯彻到全面依法治国全过程和各方面，必须坚持党领导立法、保证执法、支持司法、带头守法。正确处理党的政策和国家法律的关系，是坚持党的领导需要面对的重大问题。习近平法治思想中的“党的领导”理论，深刻回答了新时代为什么以及如何坚持党对全面依法治国的领导等重大问题，具有重要的意义。
关键词：习近平法治思想；党的领导；全面依法治国
2.中国共产党的国际法治贡献
作者：何志鹏 （吉林大学理论法学研究中心、法学院）
内容提要：中国共产党的百年实践和发展表明中国共产党是一个与时俱进、勇于创新的政党。中国共产党的国际法治贡献颇多、对国际法治的影响深远：中国共产党不断贡献国际法治新思想，提出了和平共处五项原则、三个世界理论、和谐世界理念、构建人类命运共同体理念这一系列国际法治原则、理论和理念；始终坚持独立自主的国家主权观念和国家国际法律人格的独立与完整，努力营造独立自主的国际法治环境；通过不断增进对国际法体系的认同、采取务实的国际法治行动，坚持友善务实的国际法治基调；确立新的国际法治规范维护世界和平与发展，参与国际法治改革推动全球治理；反对国际法适用的双重标准，以多元共识推进形成互利合作的国际法治格局。随着中国共产党将国际法治内容纳入党的建设规划，中国共产党的国际法治之路将更加自信和稳健。
关键词：中国共产党；国际法治；中共党史
3.关联维度的法治中国及其话语意义
作者：陈金钊 （华东政法大学法律方法研究院）
内容提要：法治中国内涵丰富，可从多角度开展研究。从语用关联的维度看，法治中国存在交叉的4层含义：第一，用法治修饰中国，在联想语用中建构中国特色社会主义法治话语及其体系，进而为法治话语权的形成奠定语词基础。第二，用法治定义中国，在执政党把法治作为治国理政基本方式的背景下，明确法治中国的基本含义、原则要求、意义特征以及实现方法等，进而为形塑法治理论、法治思维、法治方式等奠定逻辑基础。第三，用法治打量中国，发现、确定能用法治思维和法治方式化解的社会矛盾。第四，用法治建设中国，以法治战略、法治规划等为主线，协同推进法治国家、法治政府、法治社会建设，实现国家和社会治理的现代化转型。
关键词：法治中国；法治话语；法治社会；法治国家；法治政府
【法治热点问题】
4.电商平台自治规制体系的反思与重构
——基于《电子商务法》第35条规定的分析
作者：金善明 （中国社会科学院法学研究所）
内容提要：《中华人民共和国电子商务法》第35条试图对电商平台自治行为进行规制，强调电商平台不得通过制定交易规则、服务协议或设计技术应用方案等方式对交易相对人附加不合理条件，扰乱正常的交易秩序。但这一规定并没有在充分评估现行制度且用尽既有规范的基础上便导入以行政权力为主导的规制机制，形式上看是为了规范电商平台自治行为，实质上却潜藏着逻辑冲突和规范矛盾，实践中会产生解释分歧、个案中暴露其潜在的制度缺陷，因而需要对这一规定进行反思并从整个法律体系层面来考量和完善电商平台自治行为规制的制度机制。对此，通过法律解释操作机制来用尽既有制度规范是导入规制机制的前提，并在制度评估的基础上考虑对电商平台自治规制进行体系性优化，以规范电子商务行为、促进平台经济高质量发展。
关键词：电商平台；平台自治；营业自由；交易秩序
5.风险立法的公私法融合与体系化构造
作者：宋亚辉 （南京大学法学院）
内容提要：环境、健康、安全等领域的风险立法，呈现出单行法外观和公私法规范交叉混合的“拼盘式”构造，这样的结构迥异于公私法分立框架下的传统部门法体系。作为“上层建筑”，立法结构的变化是为了回应法律规制对象的特殊需要，风险立法亦然。以单行法面貌呈现的风险立法旨在回应不同风险领域规制体制的差异，看似随意堆砌的公私法“拼盘”实际上均指向同一风险规制目标。以“部门法分立格局的行业延伸”来解读风险立法，割裂了风险规制的整体主义视角与公私合作的规制工具体系。立足于特定行业领域的风险立法应具有超越部门法分立格局的独特结构与体系，解释论上应以“跨部门的行业法”来对其重新定位。在理顺公私法规范内在价值张力的基础上，风险立法的制度体系应当迈向公私法合作的制度结构。
关键词：风险规制；公法与私法；行业法
6.困境企业预重整的法律规制研究
作者：徐阳光 （中国人民大学法学院）
内容提要：预重整是在破产拯救文化的背景下，基于市场主体意思自治但又导向庭内正式重整程序的庭外重组谈判程序，其呈现出预先打包重整、部分预先打包重整、预协商重整、重组支持协议等多种样态。预重整的规范构建应当重点关注结果规制和程序规制两个层面。预重整的结果规制主要是规范预重整方案在重整程序获得批准进而产生强制效力的过程;预重整的程序规制应着眼于规范预重整程序的整个流程设计，以程序正义的维护来确保实体正义的实现。预重整程序中还需要注意发挥中介机构的辅助作用，但不宜采取指定管理人或临时管理人的做法，以避免出现法院和政府过度介入进而损害预重整意思自治本质属性的现象。
关键词：拯救文化；重整；预重整；预重整辅助机构
7.论政府介入企业合规管理的风险及其防范
作者：郑雅方 （湖北经济学院法学院）
内容提要：我国企业合规管理具有政府推进的特点，目前已形成“刚性”和“柔性”两种推进模式。“刚性”模式潜含法律依据不完善、法定权限有欠缺等合法性风险，易导致劳动人事纠纷和行政纠纷。“柔性”模式存在非强制性指引因缺乏配套激励机制而导致的推进失灵风险，企业合规管理易产生有名无实的“符号化”现象。控制合法性风险，须遵循依法行政原则，通过修改完善《中华人民共和国公司法》等相关法律，完备政府推进的法律依据和法定权限来化解。推进失灵风险的防范，应在柔性指引的基础上，配套建立多种激励机制以充分激发企业合规管理的内在动力和实际行动。
关键词：企业合规；政府监管；公司法；风险防范
【法学争鸣】
8.刑事程序性法律后果新论
作者：王敏远 （浙江大学光华法学院）
内容提要：刑事程序性法律后果理论的实质在于揭示以程序的方法处置程序违法行为，因而其与传统的对违法者采用制裁的处置方式完全不同。对刑事程序性法律后果实质意义的把握，需要以对其基本内容和特点的认识为基础。刑事程序性法律后果具有程序的专属性、程序的消极性、刑事程序性法律后果与违法行为主体之间的非对应性、程序性法律后果中受害人的非同一性等特点。明确认识刑事程序性法律后果的特点，对于准确认识刑事程序性法律后果的价值及其局限性具有基础性的意义。通过揭示刑事程序性法律后果理论的说明、解释和指导实践的功能及其与程序性责任、程序性制裁等理论之异同，可以进一步明确认识刑事程序性法律后果理论的价值所在，以此将处置程序违法行为的关注重点从违法行为和行为人的责任扩展到程序性应对的必要性及其可能性，进而可以进一步拓展关于刑事程序性法律后果问题的研究视野，推进对刑事程序性法律后果理论相关实质问题的研究。
关键词：刑事程序性法律后果；程序处置的可能性；程序违法行为
——以《民法典》总分则的协调适用为中心
作者：姚明斌 （华东政法大学法律学院）
内容提要：以法律行为制度为焦点，《中华人民共和国民法典》中悬赏广告的规范适用既涉及合同编的局部衔接，也涉及总分则的协调与整合。悬赏广告意思表示在相对人、标的、发出、失效等方面有其特殊性。“合同说”之下，只要相应的承诺构造不固守“意思实现说”的逻辑，仍可实现对完成行为时不知悬赏者的保护；相比“单方行为说”，还能更妥当地处理非完全行为能力人的利益保护问题。从总分则体系协调的角度观之，《中华人民共和国民法典》采“合同说”是妥当的，其原理构成则宜采“意思行为说”，区分“完成特定行为”和“承诺意思表示”两个环节，悬赏广告意思表示属于附生效条件的要约。
10.海洋环境公益诉讼原告主体论
作者：杨华 （上海政法学院人工智能法学院）
内容提要：《中华人民共和国民事诉讼法》《中华人民共和国环境保护法》对提起环境民事公益诉讼的原告主体资格作出了不同法律规定，而《中华人民共和国海洋环境保护法》将提起海洋环境民事公益诉讼的原告主体资格限定为“行使海洋环境监督管理权的部门”。这一严格限定引发了理论和实践上的争议。学术上的争议产生了对海洋环境保护立法功能的怀疑。实践中诸多海洋环境公益诉讼案件在起诉后无功而返，造成了司法资源的无效运用。深究探源后发现，依据《中华人民共和国海洋环境保护法》第89条规定的“行使海洋环境监督管理权的部门”所提起的诉讼兼具普通诉讼和公益诉讼的双重性质。该条立法的正当性综合了海洋问题本身的国际性和敏感性、国际社会关于公益诉讼原告主体资格的限制经验、国家海洋治理的实际能力等因素，有效排除了检察机关和其他环境社会组织提起海洋环境公益诉讼的原告主体资格。
关键词：海洋环境公益诉讼；原告主体资格；主体限定
【法学论坛】
11.我国司法理论中“人民”的多重意涵研究
作者：邵六益 （中央民族大学法学院）
内容提要：在我国司法理论与实践中，以人民为中心是一项基本要求，但人民不是抽象的概念，而是拥有多重意涵，包括：法律程序中同质化的“当事人”、社会学意义上分化的“群众”以及政治学意义上作为正当性来源的“人民”。在20世纪90年代开始的以专业化为指针的司法改革中，复杂多样的群众被塑造为同质化的当事人。然而，理想的当事人更多停留在概念之中，现实司法中的人民是分化的。在程序中得不到满足的当事人会借助信访等途径恢复其政治身份，退出法律程序之网，也解构了司法公信力的社会基础。在当前的司法改革中，应该避免“一刀切”误区以面对真实而分化的社会大众及其多样化诉求，重视作为正当性基础的整体意义上的人民，并借助政法体制实现对人民的实质代表，践行以人民为中心司法的初心与本意。
关键词：以人民为中心；人民；当事人；群众；政法体制
12.“人格物”权利冲突的构成机理与裁判之道
作者：冷传莉 （贵州大学法学院）
内容提要：“人格物”因其上并存人格利益与财产利益成为物的一种特有形态继而对民法规制提出了特殊要求。由于“人格物”上并存的民事利益可能分属于不同的民事权利主体，因此以“人格物”为载体引发权利冲突的情形时有发生并引发司法裁判难题。“人格物”上权利冲突之构成机理与其他类型的权利冲突相比既有共性，又有特殊性，其特殊性在于各冲突权利所包含的民事利益均附着于同一权利对象上，从而使冲突解决变得更为困难。“人格物”上权利冲突之裁判路径应遵循以下原则和程序：在民法基本原则、风俗习惯及法理的最低限度价值共识之下，基于普世的正义观念、经验常识和相关协调原则，确立冲突权利的行使顺位，并进一步运用比例原则，限制“优先权利”行使的方式和范围，保证“优先权利”给相对方所造成的权益损害最小，最后引入公平责任，对该权益损害予以适当补偿。
关键词“人格物”；权利冲突；构成条件；比例原则；公平责任
13.行政协议认定标准探讨
作者：王瑛 （中央民族大学法学院）
内容提要：行政协议与民事合同在效力、法律适用以及纠纷解决方式等方面均存在差别，实践中行政协议的认定标准并不统一，而且存在将行政协议适用范围扩大的趋势。行政协议作为行政机关行使职权的一种方式，在性质上属于替代行政行为，行政机关订立协议是否为了行使职权应成为认定行政协议的标准，但不宜将行政机关订立行政协议的职权限于法律明确规定的情形。在判断行政机关是否为行使职权而订立协议时，应当以协议事项为基础：对其职权范围内的事项，不论是否有订约权限，只要法律没有就该事项明确禁止行政机关订立行政协议，所订立的协议都属于行政协议；对其职权范围之外的事项，行政机关所订立的协议不属于行政协议。
关键词：行政协议；民事合同；认定标准；行政职权；行政优益权
14.我国有组织犯罪刑事规制体系的检视与重构
——基于有组织犯罪集团向企业化发展趋势的思考
作者：蔡军 （河南大学犯罪控制与刑事政策研究所、河南大学法学院）
内容提要：当前，我国预防和惩治有组织犯罪的刑事法律制度体系采取“以普通刑事法典为基础，以专门性法律文件为主干，以国际公约相关规定为补充”的形式构建。近些年来，有组织犯罪集团向企业化发展的趋势表明这一刑事规制体系仍存在一定的缺陷。在既有刑事法体系的基础上构建精准应对有组犯罪集团向企业化发展的刑事规制体系，已成为有效治理有组织犯罪的必要前提。具体应对措施包括：制定反有组织犯罪的专门法律，加强反有组织犯罪的法制化、体系化建设；完善治理有组织犯罪的刑事实体法和刑事程序法体系；完善治理有组织犯罪的关联法体系。
关键词：有组织犯罪；有组织犯罪集团；企业化；刑事规制体系；刑事法律
15.认罪认罚案件中值班律师有效法律帮助制度探究
作者：刘泊宁 （中央财经大学法学院）
内容提要：值班律师的有效法律帮助，既是保障被追诉人认罪认罚真实性和自愿性的关键举措，也是在协商性司法中构建控辩平衡诉讼机制的前提条件。通过对联合国相关文件的规定与我国刑事诉讼法对值班律师职能定位的比较，可以清晰地看出两者在值班律师有效法律帮助制度含义上的差异。以此为基础设立我国值班律师有效法律帮助的判断标准，赋予值班律师讯问在场权和在特定条件下对认罪认罚具结书的拒绝签字权，构建科学、合理的证据开示制度，设立严谨的值班律师准入机制并建立值班律师职责清单制度，应成为完善我国认罪认罚案件中值班律师有效法律帮助制度的路径选择。
关键词：刑事诉讼法；认罪认罚；值班律师；有效法律帮助；判断标准
《法学 》2021年第3期要目
（CLSCI/CSSCI/北大中文核心）
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1.论习近平法治思想中的法治工作队伍建设理论
作者：黄文艺 （中国人民大学法学院）
内容提要：法治工作队伍建设理论是习近平法治思想的重要组成部分，是新时代法治工作队伍建设的根本遵循。法治工作队伍建设的总要求，是建设一支忠于党、忠于国家、忠于人民、忠于法律的社会主义法治工作队伍。加强法治专门队伍建设，就是推进法治专门队伍革命化、正规化、专业化、职业化。加强法律服务队伍建设，就是加快发展律师、公证、司法鉴定、仲裁、调解等法律服务队伍，教育引导法律服务工作者坚持正确政治方向，依法依规诚信执业，认真履行社会责任。加强法学专家队伍建设，就是引导法学专家做中国特色社会主义法治道路的践行者、社会主义法治国家的建设者、中国特色社会主义法治理论的发展者、中国特色法学体系的构建者、德才兼备的社会主义法治人才的培养者。构建中国特色法治人才培养体系，就是坚持立德树人、德法兼修、明法笃行，深化高等法学教育改革，完善在职教育培训体系，创新涉外法治人才培养模式。
关键词：习近平法治思想；法治工作队伍；法治专门队伍；法律服务队伍；法治人才培养
【《刑法修正案（十一）》专题】
2.《刑法修正案（十一）》中药品犯罪修订之得失
作者：杜宇 （复旦大学法学院）
内容提要：《刑法修正案（十一）》将《刑法》第141条、第142条第2款直接删除，这极易被理解为假药、劣药认定标准与《药品管理法》分道扬镳。然而，如果彻底抛弃前置法上的认定基准，不但会丧失判断上的专业性、思考上的经济性、证据上的可转换性等诸多实益，而且会进而损伤法秩序的统一性与融贯性。因此，不能将这一删除理解为“绝对不能依照”，而应理解为刚性挂钩的解除，其并不妨碍司法操作中对前置法标准的参照，亦为刑法赢得相对化判断的空间。同时，现行《药品管理法》上所确立的假药与劣药两分模式，仍然存在概念竞合、具体类型混同等弊端，需要在特别规范与普通规范的意义上重新审视和处理；对增设《刑法》第142条之一的理解，也需在前置法与保障法的协同意义上加以把握。在此脉络上，《药品管理法》对假药、劣药概念的结构性调整，以及将拟制型假药与劣药加以剥离并置入其第124条予以规制的做法，势必导致《刑法》第141条、第142条规制半径的收缩，也势必要求面向《药品管理法》第124条设置新的保障性规范。这正是增设第142条之一的根本动机。而潜藏其后的规范意图，则在于公众健康生命法益与药品管理秩序法益的分离与纯化。但遗憾的是，这一努力难言成功。“足以严重危害人体健康的”的立法设定，不仅使前置法上的法益分离与纯化效果无法在保障法上坐实，而且会带来局部体系紊乱、司法认定困难等弊端。同时，第142条之一也未对被剥离的秩序违反行为形成完整覆盖，进而可能形成新的法律漏洞；本次修法还新增了对故意提供假药、劣药行为的处罚，使药品犯罪的规制链条向后端延展，但仍未形成全流程、闭环式的周延规制。对此两款规定而言，如何理解“明知”“使用”及犯罪主体等问题，仍然存在进一步澄清的余地。
关键词：药品犯罪；假药；劣药；药品管理秩序；公众健康与生命法益
3.高空抛物罪的立法反思与教义适用
作者：林维 （中国社会科学院大学法学院）
内容提要：最高法院的有关意见对于高空抛物行为的处理，在法益确立和责任确定等问题上都存在诸多争议，并可能导致该行为处罚的不当。《刑法修正案（十一）一审稿》对此作了初步回应，而《刑法修正案（十一）》则将该行为由危害公共安全罪彻底转变为扰乱公共秩序罪。考虑到高空抛物行为的多样性，实务上，应当特别重视《刑法》第291条之二第2款的规定，确保高空抛物行为在发生竞合时仍应按照重罪处罚，同时也要通过对构成要件要素的解释，适当限缩这一轻罪的处罚范围，避免违法行为的轻罪化。
关键词：高空抛物罪；扰乱公共秩序；处罚范围
4.安全生产犯罪立法的体系性反思
作者：杨绪峰 （中国政法大学刑事司法学院）
内容提要：在将解释论作为主流研究范式的当下，安全生产犯罪条文的再次修订首先面临着必要性的拷问，对此不能以积极刑法立法观等理由大而化之地搪塞过去。关于生产安全犯罪，司法实践中出现的“削足适履”“束手无策”等困境，根本原因是其一直分担着重罪涵摄不足与轻罪规制缺失的立法“隐痛”。这一问题难以通过解释论去化解，相反还助长了不少“软性解释”，甚至滑向类推解释。立法论无法对这些问题“袖手旁观”，在这一背景下，积极刑法立法观起到“临门一脚”的效果。根据有无一般性规定，以及单独性规定，可以对安全生产犯罪的立法模式进行类型划分。我国采取的是“无一般性规定、较多单独性规定”模式，面向的主要是具象的业务场景，而这在体系性思考上存在固有的缺陷，也容易造成此罪和彼罪区分困难的局面。《刑法修正案（十一）》放弃了依据业务性质的修订思路，改采依据行为方式的修订思路，使行为类型之“素材”迅速充实起来，这为体系性思考提供了契机，借由此方法论可以对安全生产犯罪的立法框架作出新的解读。
关键词：安全生产犯罪；体系性思考；司法困境；增设新罪；积极刑法立法观
5.软硬法混合治理的规范化进路
作者：沈岿 （教育部人文社科重点研究基地北京大学宪法与行政法研究中心）
内容提要：公共领域的软硬法混合治理既是一个普遍存在的事实，也被认为是应当采取的立场和方法。然而，以新冠疫情防控过程中的软硬法规则的运用为例，可以发现实际运行的混合治理模式存在法治紧张问题：“名义软法”混合“实质硬法”现象大量存在，且制定主体泛滥，制定程序非公开，规范效力不明确。解决问题的可行路径是对行政法规、规章以外的行政规则进行统一规范。对软法性质和硬法性质的行政规则，在文件名称、发布主体、基本程序、规范效力等方面应提出不同要求，并使其接受相同的行政法基本原则的约束。
关键词：软法；硬法；混合治理；法治；行政规则；新型冠状病毒
6.民法典实施背景下合同僵局的化解
作者：武腾 （中央财经大学法学院）
内容提要：合同僵局涉及的本质问题是合同拘束力限制制度如何适用、应否完善。《民法典》第580条第2款是限制合同拘束力的新规定，其固有适用范围是，利益同向型合同的当事人不履行合作义务，致使共同的合同目的不能实现。租赁合同等利益反向型合同原则上不适用该规定。不过，在承租人遭遇不得已事由，难以期待其继续使用标的物时，出租人无正当理由拒绝同意承租人转租的，法院可以根据承租人的请求类推适用合同僵局规定终止合同。承租人单纯返还标的物、停止支付租金的，构成期前拒绝履行，对出租人可类推适用减损义务规定。合同僵局规定不能适用于“新宇公司案”及其类似案件。在债务人发出的解除合同之要约具有维护公共利益的作用，且包含合理补偿时，可适用强制承诺规定和公序良俗规定，以判决代替债权人的承诺。
关键词：合同僵局；违约方解除；合同拘束力；减损义务；强制缔约
7.主权原则在网络空间适用的理论冲突及应对
作者：王超 （武汉大学国际法研究所、网络治理研究院）
内容提要：当下关于网络空间主权原则适用的论战主要集中于“间接适用论”与“直接适用论”之间。前者弱化主权原则地位，与国际法主流和传统背离，有助长网络霸权之风险，但因自有其论证逻辑，为美英官方所青睐。后者内部也存在相对适用路径与绝对适用路径的分歧。相对适用路径未能充分展现其相对于“间接适用论”的优越性，无法排斥其存在，绝对适用路径目前主要体现于官方政策中，相关理论支撑不足。我国应在绝对适用路径下坚持网络空间主权的直接适用论，同时深入探究网络空间本体，积极研究主权的概念与法理、不正当干涉原则的内涵外延及低烈度网络空间行为的规制，为抢占历史机遇期，提升本国网络实力和发展和平友好的网络空间环境发挥应有作用。
关键词：网络空间；主权原则；不正当干涉；强迫性；《塔林手册2.0》
8.个人信息的民法定位及保护模式
作者：郑晓剑 （厦门大学法学院）
内容提要：个人信息的民法保护在个人信息法律保护体系中具有基础性地位。在民法上如何选择个人信息的保护模式，取决于人们如何认识、评价个人信息的本质属性及其在民法上的定位。个人信息同时具有个人属性和公共属性，单纯地强调某一属性均无法凸显个人信息的本质特征，故而在立法上应适当舒缓个人信息保护及利用之间的张力。不仅如此，个人信息的内涵模糊、外延宽泛，难以达到权利客体所应具有的具体特定且界限分明的品质要求，故而不宜在模糊、笼统的个人信息之上设定一项具有绝对性和排他性的“个人信息权”。否则，不仅无法为行为人划定清晰的行为禁区，而且在适用上难免与已有的人格权体系发生冲突、抵牾，可谓得不偿失。衡诸民法原理和社会现实，应当采用行为规制模式为个人信息主体提供必要的、适度的民法保护。
关键词：个人信息；个人信息权；法益；权利化模式；行为规制模式
9.夫妻间房产给予约定的性质与效力
作者：叶名怡 （上海财经大学法学院）
内容提要：夫妻约定一方将其个人所有房产无偿给予另一方，此种约定原则上既不构成债法上的普通赠与或特殊赠与，也不属于夫妻财产制契约，而是家庭法上的一种特殊赠与，即夫妻间基于婚姻之给予。虽然我国最高人民法院宣示此类约定均属赠与，但下级法院在个案中通过法定撤销权扩张、欺诈的宽松认定、合同目的落空理论的运用等多种方法，令赠与方配偶在赠与履行完毕后仍能撤销或解除交易，从而实现与德国联邦最高法院创设夫妻间无名给予制度相似的法律效果。不过，这些变通适用方法在解释论上过于牵强，理应借鉴域外理论，结合我国国情，建构我国的夫妻间特殊赠与制度。在此框架下，就内部效力而言，此种约定仅具有债权效力，赠与方配偶在给付前不享有任意撤销权，在给付后满足特定条件可援用法定撤销权或情事变更规则请求返还；就外部效力而言，夫妻间特殊赠与等同于债法上普通赠与。
关键词：赠与；不动产权属约定；基于婚姻之给予；法定撤销权；情事变更理论
10.基层治理中“熟人社区”治理模式的证成
作者：杨建 （南京师范大学法学院、中国法治现代化研究院、江苏高校法治协同创新中心）
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