北京周泰律师事务所 文娱体育业务委员会
数字人专题研究内容之一
数字人指的是基于CG（Computer Graphics，计算机图形）技术与人工智能技术打造出的数字化虚拟人物。数字人通过计算机图形学、语音合成技术、深度学习、类脑科学、生物科技、计算科学等聚合科技创设，不仅是与人类形象接近的数字化形象，在视觉上拉近和人的心理距离，而且可以被赋予特定的人物身份设定和一定的思维逻辑能力，可以为人类带来更加真实的情感等方面的互动。
商标是用来区别自有的品牌和服务同其他的品牌或服务的标记，根据《中华人民共和国商标法》（以下简称“《商标法》”），经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护。
随着数字人的知名度越来越大，与数字人相关的元素，如名称、人物形象、简笔画、形象或标志性动作的剪影等，将具有越来越大的商业价值。根据《中华人民共和国商标法》（以下简称“《商标法》”）第四条及第八条，商标专用权无法自动取得，需要向商标局申请获得。拥有数字人的企业应当提前规划，在数字人相关的元素具有较高商业价值前注册相关商标。
数字人产业发展概况
中国人工智能产业发展联盟总体组和中关村数智人工智能产业联盟数字人工作委员会于2020年12月发布的《2020年虚拟数字人发展白皮书》中说明：20世纪80年代，人们开始尝试将虚拟人物引入到现实世界中，虚拟数字人步入萌芽阶段，此时制作技术以手工绘制为主；21世纪初，传统手绘逐渐被 CG、动作捕捉等技术取代，虚拟数字人步入探索阶段；近五年，得益于深度学习算法的突破，数字人的制作过程得到有效简化，虚拟数字人开始步入正轨，进入初级阶段；当前，虚拟数字人正朝着智能化、便捷化、精细化、多样化发展，步入成长期。
截至2022年，数字人产业已经与很多产业结合，产生了很多新的应用场景。
在影视行业中，数字人制作技术可用于CG类型和真人类型的影视作品。数字人制作技术可以为CG人物提供更活灵活现的人物表情和肢体动作，并且能够更高效，也为便于构建效果宏大、震撼人心的高潮时刻场面，如票房突破4.4亿元《白蛇：缘起》、票房9.56亿元的《西游记之大圣归来》、票房破50亿元的《哪吒之魔童降世》等。
《哪吒之魔童降世》票房破50亿图
在真人影视方面，AI换脸技术可将轻易地更换既成影片的参演演员。2019年，B站博主将《射雕英雄传》中朱茵的脸替换成杨幂，拥有了朱茵灵魂的杨幂竟毫无违和感，视频在网络走红。
柳夜熙图
又比如在传媒行业，虚拟主播和虚拟主持人已经出现在观众视野中。虚拟主播可在各大直播平台上发现，其中不乏粉丝数量百万级别的大主播。2022年8月B站虚拟UP主粉丝量排行榜中，榜首前两名泠鸢yousa和hanser的粉丝量均在300万以上。虚拟主持人出现在央视平台及地方频道，对一些新闻进行的播报不逊色于真人。2019年的网络春晚上，仿照主持人撒贝宁形象的“小小撒”、仿照主持人朱迅形象的“朱小迅”等智能主持人首次亮相。
撒贝宁与“小小撒”同台图
游戏行业，数字人技术有利于制作游戏和宣传游戏。游戏制作方面，数字人的制作技术可以使游戏角色变得更加逼真，也可以在游戏中提供效果更好的“捏脸”模块。由杭州网易雷火科技有限公司开发的武侠题材网络游戏《逆水寒》人物造型细腻，捏脸自由度高。有的玩家为了能让角色得到一张好看的脸，不惜花钱请人捏脸。游戏宣传方面，由数字人组建的男团、女团对炒热现场气氛、增大游戏影响力等都很有用处。比如《英雄联盟》的人气女团K/DA，《王者荣耀》推出的男团无限王者团。
在旅游行业中，数字人可以化身导游，不知疲倦并声情并茂地为游客讲解景点相关的各种知识。同样在教育行业中，数字人也能胜任一些知识点的讲解，但与学生互动方面很难满足教学要求。
在法律行业，最高人民法院为深入学习贯彻党的二十大精神，深入贯彻习近平法治思想，贯彻落实《中华人民共和国国民经济和社会发展第十四个五年规划和2035年远景目标纲要》和《新一代人工智能发展规划》，推动人工智能同司法工作深度融合，全面深化智慧法院建设，努力创造更高水平的数字正义，结合人民法院工作实际，制定了《关于规范和加强人工智能司法应用的意见》。在全流程辅助办案、辅助事物行工作、辅助司法管理、服务多元化纠纷和社会治理等方面加强人工智能服务。
除了上述行业之外，数字人作为虚拟的人，能够展示人类的形象和声音，在只需要或主要需要这两种要素的场景下都能发挥很大的作用，比如说广告宣传、知识宣讲等方面。不少智能程度高的数字人，比如百度的度晓晓，甚至可以像真人那样与人类互动，乃至依据提问发表观点等，应用前景广阔。
法律行业从业者:
机遇与挑战并存
《行动计划》包括整体要求、主要任务、保障措施等三个大方面共七页文字：
首先在整体层面上，《行动计划》在第一部分第（二）项基本原则中表明：“……提高科技、金融、伦理等领域的风险防控意识，探索包容审慎的治理机制，依法依规加强数字人产业相关权益保护，推进经济社会健康有序发展……”
每个产业的发展都离不开良好的保护，数字人产业也是一样，需要法律法规来从各方面为其蓬勃发展保驾护航、定纷止争维持良好的内部秩序。对于法律行业从业者来说，数字人产业是较为新兴的高科技产业，但涉及到的很多问题都是已经较为完善的行业的“老问题”，比如广告行业的问题、互联网行业的问题、直播行业的问题等等。加之产业得到政府支持，预估体量大，所以数字人产业有法律行业从业者考虑并进军的价值。
但数字人产业涉及到的部分领域乃至以往知识产权领域不常接触到的新鲜科学技术，对律师本身的知识储备是个挑战。加之国家互联网信息办公室（以下简称“网信办”）起草了《互联网信息服务深度合成管理规定（征求意见稿）》（以下简称“《深度合成管理规定》”）向社会公开征求意见，可见对深度合成技术进行明确的法律方面的管理已经成为不可逆转的趋势。
《深度合成管理规定》第二条规定：“……本规定所称深度合成技术，是指利用以深度学习、虚拟现实为代表的生成合成类算法制作文本、图像、音频、视频、虚拟场景等信息的技术，包括但不限于：（一）篇章生成、文本风格转换、问答对话等对文本内容进行生成或者编辑的技术；（二）文本转语音、语音转换、语音属性编辑等对语音内容进行生成或者编辑的技术；（三）音乐生成、场景声编辑等对非语音内容进行生成或者编辑的技术；（四）人脸生成、人脸替换、人物属性编辑、人脸操控、姿态操控等对图像、视频内容中人脸等生物特征进行生成或者编辑的技术；（五）图像增强、图像修复等对图像、视频内容中非生物特征进行编辑的技术；（六）三维重建等对虚拟场景进行生成或者编辑的技术……”
依据法条可知，深度合成技术已经应用在数字人领域的很多方面，从风靡网络的“AI换脸技术”到令人叹为观止的“虚拟邓丽君与周杰伦、周深跨对唱”都利用了这一技术。一方面科技类法律对律师对相关科技的知识储备有所要求，另一方面数字人产业相关伦理和标准还较为欠缺，针对性的法律与判例较少，对律师从事工作也是不利方面。
《行动计划》在第二部分主要任务方面第（一）项“4.实施数字人标准化战略工程”中表明：“支持企业和社会组织牵头编制数字人国际、中关村标准。对新立项国际标准提案、新发布中关村标准的企业给予奖励。将数字人相关标准纳入实施首都标准化战略补助资金支持范畴，鼓励创制数字人国际、国家、行业、地方、团体标准。支持推广基于自研数字人标准的行业应用解决方案。”目前数字人行业还未形成细致、有体系的标准与规范，又加上政府肯给予资金等奖励，从法律角度对标准的制定给与建议也是法律行业从业者的机遇。
《行动计划》在第二部分主要任务方面第（二）项“7.培育数字人数据要素市场”中表明：“依托国家文化专网，将数字人纳入文化数据服务平台，汇聚文化数据信息，完善文化市场综合执法体制，依法合规开展数据交易业务，强化文化数据要素市场交易监管。”数字人依托于电子数据而存在，更需要数据方面的保护与数据方面的合规。
《行动计划》在第二部分主要任务方面第（三）项“8.完善知识产权保护机制”中表明：“研究跨渠道、跨平台、跨设备的版权溯源机制、维权机制和多元共治的著作权保护体系。加强互联网3.0相关产业知识产权优势单位培育，提升企业知识产权保护意识。探索数字人二次创作、周边衍生品权利保护。充分运用作品登记、版权认证等工作机制，为数字人以及与数字人相关的软件、真人形象、真人声音等构成的作品、表演或者录音录像制品提供优良版权服务。做好数字人外观设计专利、商标的保护工作。”形成数字人作品的过程中，制作数字人的相关软件需要著作权等方面的保护；制作数字人作品所需的真人形象、动作、声音中，如果能够够成作品的也需要著作权等方面的保护。数字人本身作品的权利需要保护，数字人相关的二次创作、周边衍生作品的权利也需要保护，如何在二者权利之间做出权衡也是需要进一步思考的问题。
《行动计划》在第二部分主要任务方面第（三）项“9.打造产业聚集区”中表明：“……支持数字人孵化服务机构入驻基地，为企业提供创业培训、融资、场景对接、展会、论坛、赛事、知识产权、法律等服务……”数字人孵化服务机构可以为相关企业提供知识产权、法律等服务，离不开相关业务的律师参与。
《行动计划》在第三部分保障措施“13.探索多层次风险防控机制”中表明：“强化协同组织。围绕数字人核心技术突破，建设政产学研用协同的新型创新联合体。支持企业、新型研发机构、科研院所在新型创新联合体统一的知识产权管理框架下，提供代码分享、技术支持、产品推广等服务。”构建新型创新联合体统一的知识产权管理框架离不开知识产权律师参与，但构建统一的框架并非朝夕之功。
《行动计划》在第三部分保障措施“15.探索多层次风险防控机制”中表明：“督促数字人企业做好数据安全和个人信息保护，加强信息内容安全管理，落实信息内容服务主体责任。推动数字人相关要素市场体系建设和发展，防范和打击利用数字人开展的金融欺诈、非法集资等各类违法违规行为。探索数字人人文伦理仲裁机制，倡导行业协会参与数字人行业规范。加强对数字人金融、科技、社会伦理风险研究，探索形成法律、市场、代码架构和社会规范相结合的多元规制路径。”法律行业从业者可以从事数据安全方面、个人信息方面等方面的业务，帮助企业合规维护数据、信息安全等，为形成数字人方面的多元规制路径尽一份
申请注册数字人
商标的注意事项
申请注册商标的流程一般分为：受理、形式审查、实质审查、初审公告（三个月公告期）、注册证公告（公告期满十二个月内）及通知领证。商标局应当自收到商标注册申请文件之日起九个月内审查完毕，并予以初步审定公告；若在商标局受理后，审查发现不符合法律规定，被驳回或在公告期有他人提出异议的，所需时间则更长。数字人具备商品区分性的角色名称、视觉形象、声音等要素均可以作为注册商标的客体，运营方可以遵循全面性策略对该等要素进行商标布局。
企业在申请过程中，在填写“数字人相关商标的商品类别和商品、服务名称”的时候需要注意根据《商标法》第二十二条及商标局制定的最新版的《商品和服务分类表》进行填列，企业可以选择需要将数字人应用到的商标类别和具体商品、服务，不仅考虑目前计划使用的范围，而且要考虑将来的使用范围。如果发现了新的未包含在上述范围内的商标类别和具体商品、服务，企业最好及时进行新的申请。
但数字人产业属于新兴产业，应用数字人相关的商标的范围可能不在《商品和服务分类表》中，《商品和服务分类表》中商品或者服务也有可能无法准确界定数字人商标的应用范围。目前数字人技术申请商标时通常涉及的类别包括第9类、第35类和第41类，主要是科学仪器，广告、广告推销以及教育娱乐相关，根据数字人未来发展的方向还可以对推出的周边商品进行选择，例如第16类的办公用品，第18类的伞、包，第25类的服装鞋帽，第28类的游戏器具和玩具，第41类的教育等。
上海禾念信息科技有限公司更是为洛天依申请了212个商标（已通过审查109个），几乎涵盖了所有类别。
同时，为了防止他人使用近似的商标造成误导，企业在进行商标注册时可以采取注册防御商标的形式对商标进行保护。如“老干妈”就注册了“老干娘”、“老干爹”、“老千妈”、“老于妈”等等，注册了近两百个防御商标。拼多多也注册了“拼拼多”、“多多拼”、“砸拼拼”等防御商标，构筑起了企业自己的城墙。
商标专用权保护
的典型案例分析
洛天依LUOTIANYI”商标异议案
在中国知识产权资讯《2019年度商标异议、评审典型案例》“洛天依LUOTIANYI”商标异议案，异议人为洛天依的版权方上海禾念信息科技有限公司，被异议人为喀左汇友食品有限公司，被异议商标为“洛天依LUOTIANYI”。
异议人主要理由：被异议商标与异议人在先注册的第10666123号“洛天依”等商标构成使用在类似商品或服务上的近似商标，违反了商标法第三十条规定；“洛天依”作为异议人独创的虚拟角色，经过大量的实际使用已经具有固定且唯一的外观形象和人物设定，在互联网上享有较高知名度，被异议商标的申请注册侵犯其著作权、二次元偶像姓名权及商品化权益，违反了商标法第三十二条规定。
异议决定：“洛天依”的声库具有较高知名度，与其角色形象建立了直接明确的对应关系。该角色名称“洛天依”词汇并非汉语中常用词组搭配，具有较强独创性和显著性。被异议商标与异议人的角色名称相同，易使相关公众认为被异议商标指定使用商品来源于异议人或与其具有特定联系，进而产生混淆、误认。在此情况下，被异议人申请注册“洛天依LUOTIANYI”商标的行为不当利用了异议人创立角色的知名度及影响力，损害了异议人“洛天依”角色名称的权益，构成商标法第三十二条规定的“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”之情形。综上，对被异议商标不予注册。
下图为现今上海禾念信息科技有限公司注册的洛天依商标之一。
上海禾念信息科技有限公司洛天依商标之一图
第31919844号“草薙家族草薙京冒菜”商标异议案
在中国知识产权资讯《2020年度商标异议、评审典型案例》中第31919844号“草薙家族草薙京冒菜”商标异议案的异议人为日商SNK股份有限公司，被异议人为李兴军。
异议人主要理由是“草薙京”是异议人《拳皇》等作品中独创的重要角色名称，被异议商标的申请注册侵犯其享有的合法在先权益，违反了商标法第三十二条规定。
异议决定：被异议商标易使相关公众认为其指定使用服务来源于“草薙京”角色名称的相关权利人或与其具有特定联系，进而产生混淆、误认，使被异议人获取本应属于异议人的交易机会。被异议人申请注册被异议商标的行为不当利用了异议人所创立角色的知名度及影响力，可能会使异议人丧失因该角色名称所带来的商业价值或商业机会，对异议人在先权益造成损害，被异议商标的申请注册已构成商标法第三十二条所指“损害他人现有的在先权利”之情形。综上，国家知识产权局对被异议商标不予注册。
本案的典型意义在于，在判断申请注册的商标是否损害他人角色名称权益时，需要“综合考虑角色名称的知名度和影响力以及是否存在混淆、误认的可能性。”角色名称的保护范围与其知名度和影响力成正比，知名度越高影响力越大，导致相关公众产生混淆、误认的可能性越大，保护范围越宽。当申请注册的商标指定使用的商品或服务与他人角色名称衍生产品或服务具有重合可能性时，应当从保护角色名称承载的正当利益、防止相关公众误认的角度出发，坚决制止不正当竞争行为。
结语
针对目前社会及科技发展水平而言，无论什么样的活泼灵动、能言善辩、能歌善舞的数字人应用到了实体商品上，大多成为了商品包装上的图案和文字。数字人产业的相关企业保护其具有商业价值的图案和文字是非常重要的，同时也要注意与商标相关的时间问题。
《商标法》第四十九条第二款规定：“注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标……”
《商标法》第四十条第一款规定：“注册商标有效期满，需要继续使用的，商标注册人应当在期满前十二个月内按照规定办理续展手续……”
查尔斯·狄更斯在《双城记》的开篇说过：“这是最好的时代，也是最坏的时代。”面对伴随着数字人产业蓬勃发展而产生的各种风险和挑战，法律从业者要敏锐把握产业发展的新动向，不断创新法律服务，拥抱时代。
作者 | 古灯晖、李博昊
审核 | 肖敬仁
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