【作者】胡凌（北京大学法学院副教授）
内容提要：有关竞争法适用的教义分析汗牛充栋，但几乎没有对该法的社会后果进行讨论，也无法解释如下现象：一方面，互联网法律领域短时间内出现了大量不正当竞争案件，鉴于立法无法及时对争议行为进行合法性确认，法院不得不频繁诉诸原则性条款，从而创设了极大的自由裁量空间，但市场主体预期并未失衡；另一方面，地方司法裁判在全国范围内对特定行为的定性又能较为迅速地达成基本共识，但不正当竞争现象也并未因此而受到威慑减少。需要进一步分析，不正当竞争纠纷如何推动相关规则的突破性适用和理解，在这一微观过程中利益相关方如何有动力推动这类知识迅速扩散，并最终有助于数字生产方式的形成。
关键词：不正当竞争；数字生产方式；平台企业；发包制
目次 一、引言 二、行为、要素与空间 三、数字市场的边界 四、平台发包制下的司法 五、结语
引言
网络法历史中最有趣但也较少得到回答的一个核心问题是，在互联网发展早期，为何法律和政策没有特别保护传统行业，而是任由互联网行业兴起，最终全面进入各个领域。一个偏常识但相对宏观的解释是，在当时无论是决策者、从业者还是投资者都不可能预见到移动终端甚至5G的出现，因此仍属于摸着石头过河的政策过程，法律在这种背景下有意无意地为新兴领域开启了绿灯；以及，这种放任本身可以帮助做大蛋糕，对传统行业发展利大于弊。直到过去十余年间，信息技术明确地推动了一种新型生产方式兴起，国家法律制度才更为系统地对这一变化过程进行调整和回应，确认新兴利益的合法性，并协调新旧利益冲突。我们已经在虚拟财产、个人信息、数据要素、言论内容、新就业形态和劳动等法律领域看到这些显著变化。然而，上述解释缺乏微观层面的论证，例如，司法判决如何动态地理解数字生产方式的过程？何种行动结构在客观上帮助（至少是不影响）数字生产方式的形成？本文将延续前述研究的思路，探讨不正当竞争法的适用和变化对数字生产方式产生的影响。
有关竞争法适用的教义分析汗牛充栋，但几乎没有对该法的社会后果进行讨论。其隐含的意思是，竞争法本身的市场调控功能标签已经自我证成了，司法或执法只需要对特定扰乱竞争秩序的行为进行认定即可，只要落实到位，市场秩序会自然恢复。但这无法解释如下现象：一方面，互联网法律领域短时间内出现了大量不正当竞争案件，鉴于立法无法及时对争议行为进行合法性确认，法院不得不频繁诉诸原则性条款，从而创设了极大的自由裁量空间，但市场主体预期并未失衡；另一方面，地方司法裁判在全国范围内对特定行为的定性又能较为迅速地达成基本共识，但不正当竞争现象也并未因此受到威慑而减少。本文试图回答，不正当竞争纠纷如何推动相关规则的突破性适用和理解，在这一微观过程中利益相关方为何有动力推动这类知识迅速扩散，并最终有助于塑造数字生产方式。作为事后诸葛亮，本文更关注在既有司法治理结构下，地方法院在适用不正当竞争规则时究竟做（对）了什么。
本文将从三个角度切入分析竞争法与生产方式的关联性问题：（1） 司法如何从关注竞争行为转向影响空间性要素流动；（2） 司法如何帮助推动传播一种新的市场观念；（3） 司法与平台企业如何在发包制治理结构下共同推动适应生产方式的普遍规则生成。前两个问题更多是实体意义上的，第三个则涉及法律行动和知识传播的结构。
首先，竞争法是约束竞争市场主体行为的规则，和生产方式貌似关联不大，因为生产方式更多被看成是一个内部组织过程（劳动关系、工具、企业科层、剩余价值分配），而市场则体现在外部原料供应和商品流通消费过程，良性竞争会使价值实现更加顺畅，也增加消费者福利。这样看起来竞争法适用就不如企业法、财产法或劳动法那样对生产组织产生影响。这种观点反映了工业生产方式下，企业和市场边界清晰分离时的状况，但互联网的出现将生产与流通消费环节无缝连接在一起，信息产品消费和再生产速度加快，由某个平台企业进行统一覆盖和调控，这时竞争法就不仅会介入作为市场的平台生产过程，也会介入平台间市场的形成。对平台企业而言，竞争法起到了动态的财产法功能，客观上确认了架构空间的法律意义，将对资源的占有和使用转化为对空间的保护，由此协调了行为规制和要素权益保护。对空间性利益的确认，本质上是保存了一种逐渐形成的生产秩序。
其次，即使和市场相关，对竞争法而言，首先涉及的是确定竞争关系和市场边界，然后才是确定竞争性权益以及市场秩序。传统竞争法处理线下工业生产组织的规则可能在数字时代无法适用，而数字生产方式要求打破地域性界限和不同层级市场的界限，看起来并不能直接将教义转化应用于解释数字生产方式。按照传统的竞争关系认定，市场一定是地域性的，相当多的法院逐渐认识到赛博空间中的竞争无处不在，尽管很多判决推理缺乏细致的经济学支撑，说理很模糊，但法院认定的数字市场早已超出了地域性市场的范围，在客观上确认了生产方式的合法性。《反不正当竞争法》的原则条款成为保护数字生产方式的最重要的一条规则，尽管实际上这一条款仅对于互联网行业才有意义，对其他传统行业意义不大，也没有产生特别的外溢效应，但仍在事实上保护了平台企业的有序发展。
第三，从行动结构看，地方法院处理互联网不正当竞争纠纷可能仅具有地方或个案意义，并不能迅速对全国的生产方式产生影响，因此看起来无论如何裁判，都只能是边际意义上的。这种观点看似有理，但忽视了利益相关方具体的行动结构。例如在核心城市的案件集中管辖可能会产生典型案例示范效应，而且还可以通过对头部企业总部的影响直接辐射到全国。地方法院看起来是在传统行政发包的框架中运行，但却辅助了一种围绕平台企业运作的平台发包制的成功运行，这种发包制的前提恰好是保护架构空间性利益不受打扰。同时，这一结构还展示了竞争法规则如何产生并作为有效法学知识加以普及，在最高法院尚未颁布相关司法解释的情况下，知识和观念的扩散严重依赖于案件集中管辖、法院的影响力、头部平台企业推广、举证成本、代理律师的动机等诸多因素。
沿着笔者前述研究一以贯之，本文将继续对生产方式的变迁提供政治经济学解释，观察竞争法对互联网的回应是否和其他部门法一样，遵循了某种一贯的默认原则和价值——推动要素流动与价值整合（也即宪法生产力条款的目标）。本文按照如下顺序展开论述，第二节讨论在互联网不正当竞争案件中法院如何从关注行为转向关注要素流动，这背后是对平台企业想要什么的逐步回应。第三节展示法院在诸多判决中如何扩展了市场的边界，以一种并不精细的论证方式客观上推进了我们对数字市场的理解。第四节将上述知识的生产和扩散置于相关利益群体的行动结构和发包治理机制中进行观察，特别是地方法院和企业学习以及知识扩散的过程。最后总结全文的研究结论。
行为、要素与空间
1. 互联网不正当竞争的起源
从一开始，数字生产方式就和不正当竞争有紧密关联。受到互联网冲击的（往往是未能率先采用新技术的）传统行业纷纷控诉，认为互联网影响到它们的既得利益，并威胁说长远看所有人都会因为自动化技术而失业。如今我们已经见惯了这类说辞，但宪法和国家政策始终以乐观的先进技术开发为导向，围绕先进生产力及时调整生产关系以及相关规则。这可以看成是传统行业未能胜出的一个宏观理由，但也至少说明因开发低成本新兴技术而带来的竞争优势并不会被认为是不正当竞争行为。人们在论及这个过程时容易混淆两类技术创新，一类是在既有市场结构下，企业内部研发新技术（如专利或商业秘密）提高生产率，或者重新开发全新产品进而获得竞争优势；另一类则是对整个行业产生颠覆性影响的创新，因为它意味着对既有行业内的要素资源进行重新组合和再利用。互联网属于后一类，它本身并不从事生产，但能将具有生产能力的各类要素重新组织、连接、匹配，帮助降低交易成本，推动要素不断流动和消费循环，因此是创生性的（generative），而不单纯是生产性的（productive）。在法律评价层面，前者属于平稳的技术开发过程，可以受到法律保护；而后者带来了社会经济不稳定性，其外部性需要在受到影响的利益相关者之间重新达成共识。更主要的是，平台企业塑造的数字市场是一个复杂多变的生态系统，难以仿效治理工业组织的规则和手段。
法律的教义思维一开始就引导法律人学会将行为抽象类型化，无论具体时空如何都可以解释和应用，这意味着工业时代发展出的一套市场经济中的不正当竞争行为类型并未消失（如诋毁商誉、混淆、侵犯商业秘密等）。但随着互联网的进一步发展，我们看到越来越多的互联网不正当竞争发生在赛博空间中，这不是单纯地从线下转移至线上，而是反映了赛博空间的生产特性，无法直接套用既有行为分类，也决定了不正当竞争行为的持久性。如前所述，赛博空间的创新更多是重新整合社会资源，借助规模效应降低成本，扩大经济规模。这就导致了无休止的跨界竞争，即同一个平台可以开发不同服务调动特定领域的资源重新整合，而不是一直集中在某个特定领域。在20世纪末生产方式开始发生转换的时候，恰好法律和政策并未对颠覆过程施加过多压力，因为无论是传统行业还是信息技术发展的空间都很大，一起将蛋糕做大对双方都有利。两者的冲突仅零星发生在媒体内容和版权领域，虽然涉及竞争，但竞争法并未广泛出场。
我们现在熟悉的互联网不正当竞争起源于2010年“3Q大战”中围绕干扰软件的性质和后果引发的法律争议，其直接结果是修改了《反不正当竞争法》，增加第12条禁止软件屏蔽干扰等行为，但也逐渐促成平台封闭性的趋势，使用户丧失了更多操作自主权。此后作为“非法兴起”逻辑的延续，新兴平台继续寻找免费生产资料和要素，探索新商业模式，既有平台也不断扩展平台市场范围。不正当竞争纠纷就更多发生在新老平台之间，相关行为也逐渐通过司法判例的方式类型化，如广告屏蔽、数据抓取、深度链接、入侵空间等。
互联网不正当竞争首先冲击了“网络中立”的观念。这个源于美国互联网治理的概念最早指电信运营商的非歧视和质量保证义务，后来从传输层扩展至内容层、逻辑层等诸多层面。所谓“中立”是在概念上将传输或存储的装置/架构/管道与其中的内容/行为区分开来，载体和内容甚至可以由不同的服务提供者提供，如果平台是中立的，那么就不需要对他人提供的内容行为负责。但在经济意义上，中立性并不存在，架构或装置通过对内容或其他要素的组合或再利用而获利，成为生产组织者。原来人们之所以相信有所谓中性的浏览器、播放器，是因为开发者没有将这些工具加以商业利用，最多是搭售。随着竞争加剧，人们发现原来工具也可以变得不再中立，成为一个平台，排斥其他不肯合作的第三方生产者或竞争者。尽管我们还可以继续以各种中立性义务要求平台，例如：（1） 自己没有内容只有渠道的时候，不得歪曲或者影响内容的实现，或者损害内容提供者的利益，只是纯粹的使用工具，但这往往和用户的使用方式相关，（2） 自己拥有内容和渠道的时候，不得歧视其他内容服务或优待自身服务；但大量互联网竞争已经展示出，软件和管道不断要求对内容进行控制或搭便车，导致企业不仅在内容生产领域产生竞争，还在内容传播的渠道或架构领域竞争，这就进一步导致了纵向一体化问题。相当多的不正当竞争冲突都源自架构和内容、架构和架构之间的冲突。
在司法实践中，法院往往会支持既有商业模式未经许可不受侵犯（如反对屏蔽或外挂），而平台同时也靠技术措施对自身内容进行防护，或者干脆就从内容到载体都由自己开发，形成纵向一体化。这些过程使人们逐渐摒弃了网络中立思维，更愿意在承认平台利益基础上接受平台责任理念。
2. 要素财产 vs. 架构财产
尽管竞争法更多是关于对竞争行为的约束，但在涉及特别是数据要素问题上，权属问题引发了决策者和研究者的广泛兴趣，直到现在研究者们还在为数据确权问题喋喋不休地争吵，好像只有对要素精确确权就能解决所有问题。他们将数据抽象地想象为可以分割权属的无体物，主张基于《民法典》第127条为数据确权，或至少是在适用反不正当竞争法中为数据或其他要素赋予某种竞争性权益，我们已经在一些司法判决中看到了类似的论证。实际上这都是不痛不痒的修辞，不能帮助理解平台企业和数字生产方式想要什么。笔者在之前的研究中曾区分了两类有价值的财产权，第一类是聚焦在具体要素上，称之为要素财产权，认为只有为数据确权定价，确定初始产权，才能确保有效有序交易；第二类则称之为架构财产权，希望承认集合性数据权利（commons），降低架构内部数据要素确权的社会成本，同时强调作为基础服务的数据利用方式，在一个架构空间内部只要确保安全和秩序就不需要进一步确权。
站在平台企业这个组织生产者的角度想问题，就能理解其更需要第二类财产权，即维护不受打扰的空间性控制力和生产方式安全，而不太关心平台上特定要素财产的权利，因为为流动的个体权益确权反而会导致公共资源池有效利用的碎片化，需要有效整合。这意味着明确在平台生产过程中如何在生产者之间事先分配权益，如只有事先约定特定作品的权利归版权人，获得后续收益的预期，他们才有动力创作。从控制的意义上来说，平台企业和版权人没有区别，只是想要控制的对象不同。平台企业更希望控制整个生产过程、生产关系和要素流通，即在一个相对封闭的市场中调控，是一只看得见的手。从这个意义上说，要素财产权既重要又不重要，对平台而言，只要特定要素分配不影响平台本身的生产秩序和整体利益，要素财产权的初始界定就是无关紧要的。
法院一般考量是尽量避免对既有商业模式进行合法性分析，认为其合法性本身应当由行政监管进行评判，法院只关心在当下的模式下可能的权益赋予和行为限制。从这个意义上说，竞争法既不关于具体要素权益确权，也不单纯关于行为约束，而是关于对影响抽象市场空间的非法入侵的限制。无论是要素确权还是行为规制，在威慑功能意义上差别不大。
两类法律规则的转换可以很好地解释促成“非法兴起”的司法过程。在“非法兴起”前后两个阶段有明显的不同，在早期法院更愿意采取责任规则，而在后期更偏向于财产规则。竞争法在事实上成为一个保护空间利益的动态财产规则，由于缺乏对架构的深入认识，法院只能通过将案件类型化的方式不断累积加深，伴随各类侵权行为的变化而深入，不断动态地进行回应，例如反对外挂、屏蔽广告、劫持流量、爬取数据，这些行为都触及了一个想象中在先的空间性利益。笔者之前详细阐述的架构理论可以很好地对这一现象进行解释。
赛博空间中的不正当竞争边界从无到有，一直处于变化当中。早期爬虫规范得到认真遵守，但当下就会被无视，尽管有时法院还在判决中引用自律公约。对法院而言真正困难的工作就是在动态中努力寻求一些可以抓得住的确定规范，但过于确定又担心影响行业发展，尽管这些担心都是杞人忧天。在缺乏确定规范、基本行业和市场数据，无法估量社会后果的时候，法官就只能诉诸内心的直觉，认为只要存在付出一定劳动和汗水的成果，以及被动地受到侵扰，这类利益（无论贴上何种法律标签）就应当得到保护，和市场边界与竞争关系本质上都无关。这种思维方式无视科斯定理中的洞见，即法律需要认识到权利的相互性，判断究竟允许谁伤害谁。因此不是说入侵行为就一定错了，纠纷和冲突之所以发生恰好是因为交易谈判的成本过于高昂。重要的就是法院能否借助责任规则给定一个适当的价格，增加特定行为的成本以推动双方谈判合作。从社会整体福利看，笔者也不否认架构财产权在一定历史阶段是有效率的，这意味着早期责任规则又转换成财产规则，只有在这个前提下，我们才能理解数字市场的本质是圈起来的封闭空间，这个空间的形成是不断由针对市场要素的责任规则和财产规则之间的动态转化而促成的。
数字市场的边界
1. 市场竞争关系
互联网上竞争关系的泛化似乎已经达成共识，只要围绕同一批用户或流量开展服务，就可能被地方法院认定为具有竞争关系，这种认识是一个逐渐深化的过程，但与工业生产方式中的竞争关系认定还是具有明显的分歧。从道理上看，数字生产方式要求平台企业广泛采用双边市场模式进行交叉补贴，用户才能被吸引过来使用免费服务。平台企业不断增加服务种类和维度，匹配资源，降低循环和管理成本，提供交叉补贴，从而获得更多行为消费数据，因此一个平台企业会整合多个行业和市场，甚至市场之间的边界变得模糊不清。
如果这种模式受到威胁，平台企业就会希望司法或监管领域能够有所回应。这些风险主要来自两个方面：一是在不正当竞争案件中对竞争关系的认定，如果上游硬件或软件厂商对下游内容厂商进行屏蔽或流量劫持，如果两者无法认定在同一市场上存在竞争关系，法律就难以提供保护，而侵权损失很难被证明或计算；二是在反垄断案件中对相关市场的认定，如果相关市场被认定为单一市场，就更容易被认定为具有市场支配地位，而双边市场模型尽管已经在经济学领域有越来越多的研究，但因为涉及的模型和数据较为复杂，难以单纯在特定案件中应用。
法院主要的回应集中在对竞争关系的扩展。其基本论证思路是，两个平台企业之间可能进行的是同业竞争，也可能是差异化竞争，但归结到根本是围绕优势企业的流量，即用户注意力展开，而不是看具体的服务形态。相关市场不再是传统物理空间中的市场，而是在时间和空间上分割，与这种空间特性相适合的不正当竞争手段就表现为空间再造、流量劫持、数据爬取等。法院在十年前就开始认定广义竞争关系，将不同市场放在一起观察评价，这相当于承认了数字生产方式的现状。尽管最初的案例主要关于线下传统企业的竞争问题，但现在这一观念如此深入人心，已经完全适用于赛博空间中，不少法官甚至不把竞争关系认定当成一个论证条件了。这并不完全是因为最高人民法院通过指导性案例对此类观念进行推广，而是取决于现实中大量纠纷的涌现。对于反垄断而言，法院更多根据不同时期的司法政策给出不同的判断，在政策宽松时期对于单一市场的认定范围会相对大一些，以论证不具有市场支配地位；但在政策收紧时，就会回到相对狭窄且边界清晰的单一市场。
此外，法院对作为市场基础设施的信息性网络也加强了保护，也可以看成是对数字生产方式的确认。基于用户好友关系的社交网络或交易网络越来越被转化为平台资产，例如社交网络本身被平台企业提出作为一种竞争性权益加以保护，以阻止作为竞争对手的抖音的不当抓取行为，理由仍然落在基于用户数据的挖掘（从而付出了劳动）和用户同意授权，法院最终裁定诉前禁令。
2. 影响数字生产方式稳定的94个字
《反不正当竞争法》第2条前两款规定：“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。”这一条款是地方法院较为频繁诉诸的法律依据，也是真正能够影响数字生产方式的94个字。笔者相信如果就这个话题单独写一本书会同样精彩。该条款已经适用于从软件干扰到外挂的跨度很大的多种商业行为，很难从直观上发现这些行为之间究竟有何共同之处，这恰好凸显了互联网领域的多变和不稳定。
有意思的是，对原则性条款的大规模应用仅在最近十年中出现于互联网行业，对传统行业影响不大，但对于数字生产方式的稳定运行却至关重要。鉴于竞争法在互联网早期对“非法兴起”毫无作为，在移动互联网兴起后频繁出现就值得关注。首先，这当然意味着有相当多的竞争性冲突需要法院诉诸不正当竞争法，而无法在既有法定权利或行为规制框架下解决。教义学会认为原则性条款过于模糊，需要在正文中增加更为精确的行为规制。如前所述，互联网专条（《反不正当竞争法》第12条）在“3Q大战”后专门对软件干扰和屏蔽进行了规定，但大量新型行为发生在新的虚拟空间中，需要法律进行系统的回应。有时候我们完全可以理解法院试图通过第2条进行深入论证，也是探索平台经济本质的好机会，但很多地方法院因为证据成本、视野和理论能力的约束难以对特定市场进行深入分析，这导致了在适用第2条时看起来只需要简单进行文义解释。例如，关于被违反的商业道德，并不清楚是哪个行业公认的规范，也没有提供证据加以证明；关于被破坏的市场秩序，并不清楚是何种市场，究竟是平台之间的一级市场还是平台内的要素二级市场，都缺乏深入论证；关于被侵犯的消费者权益，看不出究竟某种行为对消费者利益有多大，例如究竟是允许屏蔽广告好，还是不允许更好，都没有办法进行量化评估。在这个意义上，上文已经提及，各地法院事实上仍偏向一种广义的“干扰”思维方式，即如果私人架构内权益无端受到外来入侵，或架构内要素无端受到激励而流动，那么就构成了对既有生产秩序的威胁和影响。由此也就不难理解为何在早期出现的“非公益必要不干扰”原则就没有能够传播开来，除少数研究讨论外，基本上没有被判决模仿引用。在这种思维定势下，平台企业塑造的空间真正被法律确认成为私人主体控制的空间而非公共空间，相关的商业模式自然受到了保护。
这些判决书的读者（也包括研究者）很多时候会有疑问：有些不正当竞争行为干脆就是侵权行为，以著作权侵权或一般侵权起诉也能说得通，为何在这些法律关系竞合的选择上，最终看到的是不正当竞争？有多种因素共同决定了这一现象：首先，很难绝对地说那些本应该通过侵权法解决的争议最终被法院“错误地”通过不正当竞争规则解决了，我们看到了只有部分案件是这样，绝对数量并不少，但如果和更为大量的网络侵权案件相比仍然是一小部分。事实上如果能直接适用某个侵权条款，法官会很愿意这样做，既减少了不确定性，论证也更省事。其次，之所以没能这样做，举证成本可能算是一个理由，但也不绝对，因为即使是通过不正当竞争案由起诉，最终也还是要计算可能的损失，而且往往是粗略的。第三，另一个理由是法院有动力寻求可以用于宣传的新奇或典型案件，一些竞合案件就可以归到竞争法下面审理，在上诉时也不容易被推翻，反而是在既有权利概念上的适用纠缠会惹麻烦（如需要解释是否属于作品或者证明损害因果关系）。另外，由于互联网法院并没有被授予以不正当竞争为立案案由，有时法院还希望通过复合案由的方式受理特定案件。最后，当越来越多的地方法院能够形成稳定的判决趋势时，当事方的代理人也会有动力选择以不正当竞争案由进行起诉，进一步强化了法院对此类适用的认知。
可能要辩证地看待竞争法适用带给互联网行业及其生产方式的影响。首先，特定典型案件能够被识别出来取决于各种动力共同起作用，有时未必反映了行业普遍性，在法律论证上也未必有特别突破。其次，由于行动主体对案例的选择和推动，难以像行政监管那样形成普遍有约束力的规则，且特定不正当竞争行为的减少很多时候不是因为受到了威慑，而是人们找到了新的搭便车行为，但都被塞进第2条的口袋中。总体而言互联网不正当竞争一直在持续，因此很难辨明竞争法的确切效果如何。第三，《反不正当竞争法》第2条的教义学并没有累积形成，关于该条款的诸多内涵仍然没有共识，尽管涵盖的行为越来越多地被类型化了。市场秩序究竟靠什么形成和维护？法律什么时候偏向创新，什么时候偏向秩序？都是无法依靠法院本身的说理得到预测的问题，尽管仍然可以通过法院模仿行为进行预测。《反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》将至少是过去十年中较为普遍的不正当竞争行为列入，大大充实了和互联网行业相关的条款，但可以预测，只要互联网行业仍在通过颠覆式创新存在和演化，就会有更多新型竞争行为不断涌现，法律仍然面临着持续的抉择。
平台发包制下的司法
在讨论了司法过程如何在实体上确认或至少不违背数字生产方式之后，这个论证还有一个疑问没有解决。如果司法仅仅在边际上起作用，又如何认为这个过程对全国范围内生产方式的形成有帮助？本文将这一问题放置在平台发包制理论中解释。
这一理论框架认为，经过二十余年的发展，政府和平台企业之间的关系已经发展为一个全国性的发包治理体制，即中央部门和大型头部平台企业对接，省级部门和省内平台企业对接，要求平台企业承担一定程度的虚拟空间治理主体责任。考虑到其企业而非公共部门的身份，大型平台企业作为治理任务的承包人，在不同领域进行治理投入的动力不同。一个重要的激励措施是大型平台企业被允许进入更多领域进行投资，这不仅体现在早期“非法兴起”阶段，在平台企业阶段更加明显，至少在2020年反对资本无序扩张政策落地之前，平台企业并购的经营者集中申报一直都没有有效落实，表明国家事实上不反对此类市场集中。另一个隐性激励措施是数字生产方式不受到触动，即在成为市场组织者之后，平台企业需要其他市场主体来配合架构利益作为一个整体得到保护。考虑到平台企业的全国统一性，任由地方政府部分或法院对平台进行管理制约无疑会影响其生产交易秩序。
表1展示了根据平台企业有动力承包治理事务和政府有动力发包给平台的程度，将治理事务分为四个象限，基本涵盖了重要的互联网治理行为：
表1 平台发包事务的类型
本文讨论的竞争政策主要位于上表的I象限，即该事务需要平台企业横向竞争程度低，平台企业有动力从对要素的排他利用中获利，但缺乏动力进行自我防护；而政府的纵向发包程度高，因为竞争秩序不涉及统治风险，只要逐步推进改善即可，国家有动力部分地包给平台企业治理。架构空间本身是发包制存在的前提，没有这个空间就谈不上控制力和竞争性利益，只有不断加大对治理事务的投入，才可能从政府那里换取更好的产业政策。平台发包制的最大历史价值在于形成了和行政发包制并行的一类政策抓手，并允许大型平台企业广泛投资，形成政策实践的另类样本，同时在允许平台企业自我管理的过程中保持了生产方式的稳定，并且将相当的“非法兴起”过程纳入平台内部的关联企业合作的实现，一定程度上解决了创新合法性问题，降低了市场交易成本。平台一方面创设出自己的基础设施，为市场提供了巨大的空间，另一方面也需要在具体治理结构中不断获得合法性，这些合法性的微观基础主要通过法院在个案中不断确立和解释。
地方法院裁判行为隶属于传统行政发包体制，虽然只能就属地纠纷进行解决，但如前所述，已经在客观上适应了全国性数字生产方式，能够及时动态地回应行业需求，因此是有效率的，甚至在后果上优于行政执法。对于一些全国性的竞争性法律冲突，中央部门难以直接执法，地方部门又缺乏明确执法授权并不介入，只能依靠司法进行探路和沉淀相关行为类型。由此可以看出司法系统对平台发包体制和生产方式形成所具有的历史意义。从外部观察看，也可以反过来说平台发包制的出现意味着竞争政策的改变。
互联网不正当竞争理念在全国迅速扩散取决于多种甚至是偶然的因素。首先，存在仿效效应，特别是具有互联网案件审判经验的司法判决会被经验较少的法院仿效或学习，形成某种权威性。其次，当事人特别是头部平台企业在特定争议事项上有动力打官司（特别是胜算较大的案件），对结果进行广泛宣传，为未来可能的纠纷树立规范。此类企业在不同地区的诉讼活动中还会普及他们认为对其有利的判决，客观上对知识进行了传播。第三，在这个意义上，不正当竞争法反映的仍然是头部企业的集中经验，中小企业没有动力将自己的碎片化经验反映到判决书中，也不太可能作为典型案例被研究者著作收录讨论，在课堂上传授，并间接影响决策者。最后，由于很多头部企业的总部位于大城市，而这些城市中的互联网法院或其他地方法院可以通过个案影响总部决策，从而潜在地统一平台治理规则。
五、 结语
本文对观察生产方式如何转换提供了一个微观法律动力学视角。生产方式是社会中一整套生产关系、组织、工具和意识形态的有效组合，意味着在一个经济循环过程中形成了有序产生经济价值的机制。在工业生产方式下，法治逐渐确认和塑造这一过程，形成我们已经看到的市场经济规则，确保基本生产关系的稳定，也保护该生产方式下的既得利益者。然而在生产方式转向数字化、新兴利益群体挑战既得利益群体的情况下，法律就面临着两难选择：一方面是既得利益者和旧有生产方式，另一方面则是面向未来的先进生产力。回到本文开头提出的问题，事后看如何解释法律最终没能保护传统行业，而选择了先进生产力？如果采取一个相对主义立场，我们可以把信息革命的爆发理解成是偶然的：早期相关行业协会缺乏足够力量维护自身利益、法制不健全、互联网泡沫没有破灭、学术界尚未和实务界合谋，等等。鉴于相当多的新竞争法知识都是被利益相关方有意识地制造出来，我们的确很难进行反事实假定，分析如果没有这些动力究竟生产方式是否还会以我们看到的模样出现。但如果采取一个规范主义立场，就需要从实践中找到一以贯之的宪法原则，即生产力条款指引下的要素流动与整合。无论是早期司法实践的无心插柳还是当下的有意为之，都在客观上指向对先进生产力的宽容和追求。
无疑，竞争法在塑造数字生产方式过程中起到独特而重要的作用，对一个充满动态性和复杂性的数字市场的形成一定程度上发挥了产业政策功能。一方面通过地方法院对架构财产权的确认和对竞争关系的扩张解释，在知识上逐渐获得了广泛共识；另一方面通过法院、平台企业和其他利益相关方的努力使这套知识从边际推广至一般，获得了意想不到的效果。因此，竞争法并非像有人认为的那样，太模糊不清而需要更多细化，这不是一个缺陷而是长处。恰好是在模糊解释和适用的过程中，地方法院才能很快地对大量新兴利益冲突进行类型化，最后指向维护数字生产方式。
作为一个完整的理论性讨论，本文还应当将竞争法的另一分支——垄断法的适用和市场监管局行政执法纳入进来，限于篇幅，这里进行简要分析。就前者而言，反垄断问题事实上同样位于平台发包制的第一象限，伴随着经济和政策周期而变化，这在2020—2022年执法实践中可以看得更加清楚；对全国性巨头平台而言，司法系统没有动力在边际上推进反垄断诉讼。中央政府放任头部平台企业扩张，不断并购导致经营者集中，以最快的方式推动经济数字化转型。因此反垄断问题在一定时期内并不存在，政府愿意发包，且企业有动力竞争。当头部平台企业进入特定领域（如金融），成为某种市场基础设施，就需要接受更加严格的监管，否则引发政治经济风险，政府就可能回收某些授权和牌照，并要求剥离特定业务。只要这个问题解决了，其他领域将继续成为“绿灯”投资领域向平台企业开放，由此进入下一轮周期循环。反垄断法教义学脱离了这个周期来理解就丧失了意义。就后者而言，和司法过程相比，在缺乏明确《反不正当竞争法》执法授权的情况下（无法依据第2条进行处罚），监管机构事实上放任大量不正当竞争纠纷出现和消化，考虑到刑事案件处理的成本，也不大可能产生特别的威慑，于是互联网竞争市场在缺乏强大行政压力的情况下有助于平台市场的自我约束和形成平台规则。司法在边际上的探索也为成系统的行政执法提供了经验基础。
最后，有必要看到这一法律过程的长远影响和悖论。生产方式得到最终确立意味着诸多头部平台能力增强，吸纳的资源要素增多，架构逐渐走向封闭，由此出现了一些有关互联网开放与封闭的讨论。但经历过“非法兴起”而存活下来的平台企业都面临着一个几乎无法解答的悖论，也即“原罪”问题：如果在过去新兴行业可以通过“非法兴起”取代传统行业，那么为何在当下或未来其自身不能以同样方式被后来者取代？这对强调法治的国家治理而言也是一个悖论：如果在过去法律曾经站在（事后证明是）先进生产力一边，那么在当下或未来为何反而保守地选择了既得利益巨头？这并非假问题，而且还在被实践不断展示。“非法兴起”过程尽管一定程度上被平台发包制转化为平台市场内部合作与交易事务，但并不意味着外部力量就停止竞争了。我们仍然可以看到不断有从外部推动“非法兴起”的法律尝试：（1） 司法对通用搜索引擎服务仍有一定程度的内容抓取豁免，这主要还是基于对搜索引擎是公共服务的想象，尽管早已并非如此，而且所有平台企业都有能力开发自己的搜索引擎；（2） 控诉特定平台数据垄断，这在强化反垄断执法的政策阶段可能更具有说服力，但仍需要在论证上推进对传统反垄断法问题的解释，例如何为相关市场下的市场支配地位，如何论证必需设施，等等；（3） 模仿知识产权，主张建立数据强制许可制度，允许第三方共享大型平台数据；（4） 主张平台间互联互通，通过个人数据携带或要素转移推动流动性。此外，目前的大模型开发更加难以获得需要的数据，出现了关于大模型训练数据是否合法、生成式人工智能是否能够成为作者的持续讨论，其背后仍然是既得利益者和新兴技术开发者的竞争争夺。无论如何，生成式人工智能并未改变基本的数字生产方式，竞争法体系已经顺利帮助将争议议题从跨生产方式转化为生产方式内部的常规法律问题，这意味着本文的若干初步结论仍需要结合实践进一步观察充实。
-向上滑动，查看完整目录-
《南大法学》2023年第6期目录
【专题：反不正当竞争法如何回应新市场】
1.不正当竞争规则如何影响数字生产方式变迁：互联网司法的启示
胡凌（3）
2.论隐性使用搜索关键词的反不正当竞争法规制
刘维（15）
3.滥用相对优势地位制度纳入反不正当竞争法之质疑
袁波（28）
4.相邻关系中采光权的规范性质与法律保护
——兼与肖泽晟教授商榷
王明喆（44）
5.义务及其道德内涵：对法律命令论的规范主义诠释
马斌（59）
6.单边制裁背景下美国域外刑事管辖权的检视与应对
管建强、孙心依（75）
7.论事故调查报告的刑事证明风险及其化解
王子彧（95）
8.人民法院发回仲裁程序的反思与重构
马家曦（111）
9.美国极化政治中的堕胎权与最高法院
——基于多布斯案的批判性考察
王丽琼、田雷（126）
10.论个人信息泄露下游侵害风险的损害赔偿
张博文（137）
11.负有照护职责人员性侵罪保护法益的教义学重塑
郭谭浩（153）
12.罗马法上的信义原则
[德]弗里茨·舒尔茨 著、毕经纬 译（176）
《南大法学》经国家新闻出版署批准，于2020年正式创刊，2021年入选为南京大学中国社会科学研究中心CSSCI（2021-2022）扩展版来源期刊。《南大法学》承继自《南京大学法律评论》，后者创始于1994年，为国内最早的法律评论书刊，《南大法学》植此沃土，纳故吐新，将来枝繁叶茂，良可期也！
法宝新AI·智能写作
无论是工作汇报，产品介绍，还是法律研究报告、市场宣传文案，法宝智能写作系统都能为您提供高质量写作支持，满足法律工作者日常学习工作中各类领域的写作需求，提供源源不断的创意与灵感，全面助力您的文案写作。您可以在平台上选择不同的写作模型，输入关键词和要点，即可自动生成文档大纲与内容。平台内嵌法宝V6数据库，让您的内容创作有据可依。与此同时，智能写作平台还支持实时对生成文档进行修改和优化，确保文章撰写的准确性。
—— 系统亮点 ——
“法宝V6数据库支持”——查阅生成结果的相关法律法规、学术期刊等信息。可准确理解法律术语，帮助生成符合要求的法律文件；能够自动匹配对应法律法规，实现法理逻辑处理自动化，增强文章权威性与可信度。法宝智能写作能及时跟踪法律法规的最新变化，避免使用已失效或废止的法律条文作为参考。
责任编辑 | 郭晴晴
审核人员 | 张文硕 范阿辉
本文声明 | 本文章仅限学习交流使用，如遇侵权，我们会及时删除。本文章不代表北大法律信息网（北大法宝）和北京北大英华科技有限公司的法律意见或对相关法规/案件/事件等的解读。
Notice: The content above (including the pictures and videos if any) is uploaded and posted by a user of NetEase Hao, which is a social media platform and only provides information storage services.